درس خارج فقه استاد موسوی جزایری
93/09/15
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: مضاربه/
بانکداری اسلامی
محل کلام عقود شبیه به مضاربه بود با این تفاوت که عملِ عامل در این عقود چیزی غیر از تجارت باشد. مثل زراعت و تولید که در آن ها مالک پول را برای زراعت و تولید به عامل می دهد و در نهایت منافع و سود عمل بین عامل و مالک بنا بر آنچه که بر آن توافق کرده اند، تقسیم می گردد.
بعضی از اعلام این عقود را ممنوع دانستند و فرمودند که بنا بر هر تقدیر این عقود باطل می باشند. عده دیگر صحت این عقود را تایید کردند، لکن آن را مضاربه نشمرده و عقد مستقلی محسوب که مشمول عموم آیه شریفه «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»[1] می باشد، دانستند.
از جمله این اعلامی که قائل به صحت این عقد شدند مرحوم سید کاظم طباطبایی یزدی می باشد که عبارت ایشان را در جلسات گذشته مطالعه نمودیم.
عدم وجود عوضین مانع از تمسک به عموم آیه
اما محقق خویی با این قول مخالفت نمود و در توجیه نظر خود به مخالف قاعده بودن چنین عقدی استدلال نمود. زیرا آنچه که از عموم آیه استفاده می شود «تملیک مال بمال» می باشد، یعنی لازم است که در زمان عقد، عوض و معوض هر دو موجود باشند. لذا تملیک حالی غیر مقدور است و در صورتی هم که گفته شود: مقصود تملیک در آینده و استقبالی و بعد از بوجود آمدن عوض یا معوض است، تعلیق عقد محسوب شده که با اجماع مخالف است. در نهایت این عقد در هر صورتی که بتوان برای آن تصور نمود، مشمول عموم آیه نخواهد بود و تصحیح نمی شود. لذا لازم است برای تصحیح آن به ادله خاصه تمسک نمود. عقود مضاربه و مزارعه و مساقات نیز بدلیل وجود دلیل خاص تصحیح شدند و ما این عقود را تعبدا و بدلیل ورود ادله خاص پذیرفتیم. اما آنجا که دلیل خاصی بر صحت عقدی نباشد لازم است برای تصحیح در صورت امکان به عموم آیه شریفه تمسک شود. اما همانطور که بیان شد این عموم شامل محل بحث ما نمی شود.
حل اشکال با تمسک به عقد صلح
لکن می توانیم در جواب این اشکال بگوییم: حتی در صورت قبول اشکال می توان به باب مصالحه تمسک کرد، چرا که استدلال شامل مصالحه نمی باشد. زیرا مصالحه عقدی مستقل و اجماعا مشروع است که دلیل حجیت آن مرسله صدوق از رسول خدا می باشد. « الصُّلْحُ جَائِزٌ بَيْنَ الْمُسْلِمِينَ- إِلَّا صُلْحاً أَحَلَّ حَرَاماً أَوْ حَرَّمَ حَلَالًا»[2] در بعضی از صحاح نیز از قول امام صادق علیه السلام روایت شده«الصُّلْحُ جَائِزٌ بَيْنَ النَّاسِ»[3] این روایت با نبوی دارای کمی تفاوت است و آنچه که در ذیل روایت نبوی بود در این روایت وجود ندارد.
بررسی سندی دو روایت، روایت دوم صحیحه است و در سند آن بحثی وجود ندارد، اما روایت اول، مرسلات صدوق دو دسته اند، در بعضی آمده «روی عن رسول الله» یا گفته شده «نقل عن ...»، تمسک به این دسته از روایات ممکن نیست اما اگر شیخ صدوق بفرماید:«قال رسول الله» با ضمیمه این مطلب که صدوق به قرائن اکتفا نمی کند و تا از طرق روایی صحیح برای او معلوم نشود که روایتی صحیح است این چنین نمی گوید، می توان به روایت تمسک نمود. لذا بعض الاعاظم مثل سید بروجردی و سیدنا الاعظم قائل به این تفصیل در مرسلات صدوق شده اند لکن محقق خویی این تفصیل را نپذیرفته اند. بعد از بیان این مقدمات معلوم می شود که این مرسله قابل تمسک می باشد.
اشکالی که سابقا به عقود تملیکی که در آنها ارکان معامله عوضانند وارد شد نیز به عقد صلح وارد نمی باشد. چرا که غرض در آن عقود تملیک است و گفته شد که تملیک شیء معدوم غیر معقول است لکن عقد صلح عقدی تملیکی نیست و در تعریف صلح گفته شده که «عقد شرعت لرفع التجاذب» تجاذب بمعنای تنازع و کشمکش است. لذا صلح برای از بین بردن تنازع تشریع شده و عوضان رکن آن نمی باشند و گاهی اصلا عوضی در بین نمی باشد، مثلا ممکن است متصالحین بر تملیک مال یکی برای دیگری به صورت مجانی مصالحه کنند یا آنکه در مصالحه عوض یا معوض مجهول باشد. چرا که عوضین در صلح نقش اصالی ندارند و رکن مقوم این عقد تنها رفع تنازع و کشمکش است.
بر همین اساس در روایات داریم، از امام علیه السلام در مورد بعض امور مجهول در صلح سوال شد و ایشان در جواب فرمودند: اگر با طیب نفس طرفین باشد، اشکالی ندارد. بنا بر آنچه بیان شد دایره صلح وسیع است به طوری که در آن چیزهایی داخل می شوند که در عقود دیگر وارد نمی باشند.
امثله اتساع صلح در فتاوای علما
مرحوم سیدنا الاستاد در رساله توضیح المسائل خود بنام منهاج الصالحین فرموده: «لو تصالح شخص مع الراعي بأن يسلم نعاجه إليه ليرعاها سنة مثلا، و يتصرف في لبنها و يعطي مقدارا معينا من الدهن مثلا صحت المصالحة»[4] یعنی اگر دام داری با چوپان مصالحه کند، دام خود را برای مدت یک سال به چوپان بسپارد تا او آنها را بچراند و چوپان در شیر دام تصرف نماید و مقداری معین از چربی آن را در اختیار صاحب دام قرار دهد، مصالحه صحیح خواهد بود، باید توجه داشت که در هنگام صلح شیری وجود ندارد که دام دار و چوپان بر آن مصالحه کنند. ایشان از این بیان ترقی نموده و می فرماید این معامله از باب اجاره نیز صحیح است.
مرحوم سیدنا الاعظم نیز در کتاب تحریر الوسیله می فرماید: «يجوز الصلح على الثمار و الخضر و غيرهما قبل وجودها و لو في عام واحد و بلا ضميمة و إن لم يجز بيعها»[5] یعنی صلح بر میوه و سبزی های باغ قبل از بوجود آمدن آنها جایز است هرچند که بیع آنها بدلیل عدم وجود آن ها در خارج جایز نمی باشد. این جواز صلح از باب تسامح موجود در صلح و عدم رکنیت عوضین می باشد.
نتیجه
بنا بر آنچه که تا اینجا بیان شد اعطای مال به عامل برای عملی غیر از تجارت و تقسیم سود و ربح بین عامل و مالک بنا بر توافق آنها از باب مصالحه صحیح خواهد بود.
محل کلام عقود شبیه به مضاربه بود با این تفاوت که عملِ عامل در این عقود چیزی غیر از تجارت باشد. مثل زراعت و تولید که در آن ها مالک پول را برای زراعت و تولید به عامل می دهد و در نهایت منافع و سود عمل بین عامل و مالک بنا بر آنچه که بر آن توافق کرده اند، تقسیم می گردد.
بعضی از اعلام این عقود را ممنوع دانستند و فرمودند که بنا بر هر تقدیر این عقود باطل می باشند. عده دیگر صحت این عقود را تایید کردند، لکن آن را مضاربه نشمرده و عقد مستقلی محسوب که مشمول عموم آیه شریفه «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»[1] می باشد، دانستند.
از جمله این اعلامی که قائل به صحت این عقد شدند مرحوم سید کاظم طباطبایی یزدی می باشد که عبارت ایشان را در جلسات گذشته مطالعه نمودیم.
عدم وجود عوضین مانع از تمسک به عموم آیه
اما محقق خویی با این قول مخالفت نمود و در توجیه نظر خود به مخالف قاعده بودن چنین عقدی استدلال نمود. زیرا آنچه که از عموم آیه استفاده می شود «تملیک مال بمال» می باشد، یعنی لازم است که در زمان عقد، عوض و معوض هر دو موجود باشند. لذا تملیک حالی غیر مقدور است و در صورتی هم که گفته شود: مقصود تملیک در آینده و استقبالی و بعد از بوجود آمدن عوض یا معوض است، تعلیق عقد محسوب شده که با اجماع مخالف است. در نهایت این عقد در هر صورتی که بتوان برای آن تصور نمود، مشمول عموم آیه نخواهد بود و تصحیح نمی شود. لذا لازم است برای تصحیح آن به ادله خاصه تمسک نمود. عقود مضاربه و مزارعه و مساقات نیز بدلیل وجود دلیل خاص تصحیح شدند و ما این عقود را تعبدا و بدلیل ورود ادله خاص پذیرفتیم. اما آنجا که دلیل خاصی بر صحت عقدی نباشد لازم است برای تصحیح در صورت امکان به عموم آیه شریفه تمسک شود. اما همانطور که بیان شد این عموم شامل محل بحث ما نمی شود.
حل اشکال با تمسک به عقد صلح
لکن می توانیم در جواب این اشکال بگوییم: حتی در صورت قبول اشکال می توان به باب مصالحه تمسک کرد، چرا که استدلال شامل مصالحه نمی باشد. زیرا مصالحه عقدی مستقل و اجماعا مشروع است که دلیل حجیت آن مرسله صدوق از رسول خدا می باشد. « الصُّلْحُ جَائِزٌ بَيْنَ الْمُسْلِمِينَ- إِلَّا صُلْحاً أَحَلَّ حَرَاماً أَوْ حَرَّمَ حَلَالًا»[2] در بعضی از صحاح نیز از قول امام صادق علیه السلام روایت شده«الصُّلْحُ جَائِزٌ بَيْنَ النَّاسِ»[3] این روایت با نبوی دارای کمی تفاوت است و آنچه که در ذیل روایت نبوی بود در این روایت وجود ندارد.
بررسی سندی دو روایت، روایت دوم صحیحه است و در سند آن بحثی وجود ندارد، اما روایت اول، مرسلات صدوق دو دسته اند، در بعضی آمده «روی عن رسول الله» یا گفته شده «نقل عن ...»، تمسک به این دسته از روایات ممکن نیست اما اگر شیخ صدوق بفرماید:«قال رسول الله» با ضمیمه این مطلب که صدوق به قرائن اکتفا نمی کند و تا از طرق روایی صحیح برای او معلوم نشود که روایتی صحیح است این چنین نمی گوید، می توان به روایت تمسک نمود. لذا بعض الاعاظم مثل سید بروجردی و سیدنا الاعظم قائل به این تفصیل در مرسلات صدوق شده اند لکن محقق خویی این تفصیل را نپذیرفته اند. بعد از بیان این مقدمات معلوم می شود که این مرسله قابل تمسک می باشد.
اشکالی که سابقا به عقود تملیکی که در آنها ارکان معامله عوضانند وارد شد نیز به عقد صلح وارد نمی باشد. چرا که غرض در آن عقود تملیک است و گفته شد که تملیک شیء معدوم غیر معقول است لکن عقد صلح عقدی تملیکی نیست و در تعریف صلح گفته شده که «عقد شرعت لرفع التجاذب» تجاذب بمعنای تنازع و کشمکش است. لذا صلح برای از بین بردن تنازع تشریع شده و عوضان رکن آن نمی باشند و گاهی اصلا عوضی در بین نمی باشد، مثلا ممکن است متصالحین بر تملیک مال یکی برای دیگری به صورت مجانی مصالحه کنند یا آنکه در مصالحه عوض یا معوض مجهول باشد. چرا که عوضین در صلح نقش اصالی ندارند و رکن مقوم این عقد تنها رفع تنازع و کشمکش است.
بر همین اساس در روایات داریم، از امام علیه السلام در مورد بعض امور مجهول در صلح سوال شد و ایشان در جواب فرمودند: اگر با طیب نفس طرفین باشد، اشکالی ندارد. بنا بر آنچه بیان شد دایره صلح وسیع است به طوری که در آن چیزهایی داخل می شوند که در عقود دیگر وارد نمی باشند.
امثله اتساع صلح در فتاوای علما
مرحوم سیدنا الاستاد در رساله توضیح المسائل خود بنام منهاج الصالحین فرموده: «لو تصالح شخص مع الراعي بأن يسلم نعاجه إليه ليرعاها سنة مثلا، و يتصرف في لبنها و يعطي مقدارا معينا من الدهن مثلا صحت المصالحة»[4] یعنی اگر دام داری با چوپان مصالحه کند، دام خود را برای مدت یک سال به چوپان بسپارد تا او آنها را بچراند و چوپان در شیر دام تصرف نماید و مقداری معین از چربی آن را در اختیار صاحب دام قرار دهد، مصالحه صحیح خواهد بود، باید توجه داشت که در هنگام صلح شیری وجود ندارد که دام دار و چوپان بر آن مصالحه کنند. ایشان از این بیان ترقی نموده و می فرماید این معامله از باب اجاره نیز صحیح است.
مرحوم سیدنا الاعظم نیز در کتاب تحریر الوسیله می فرماید: «يجوز الصلح على الثمار و الخضر و غيرهما قبل وجودها و لو في عام واحد و بلا ضميمة و إن لم يجز بيعها»[5] یعنی صلح بر میوه و سبزی های باغ قبل از بوجود آمدن آنها جایز است هرچند که بیع آنها بدلیل عدم وجود آن ها در خارج جایز نمی باشد. این جواز صلح از باب تسامح موجود در صلح و عدم رکنیت عوضین می باشد.
نتیجه
بنا بر آنچه که تا اینجا بیان شد اعطای مال به عامل برای عملی غیر از تجارت و تقسیم سود و ربح بین عامل و مالک بنا بر توافق آنها از باب مصالحه صحیح خواهد بود.
