درس خارج فقه استاد موسوی جزایری
93/12/27
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع : بانکداری اسلامی /
عقود بانکی / عقد اجاره / بررسی ایجاب و قبول
گفتیم از جمله شرایط تمامی عقود، تنجیز است که دلیلی جز اجماعاتی که برای آن آمده و شهرتی که در این موضوع است، وجود ندارد. لذا مخالفت با این مطلب ممکن نیست هرچند همانطور که محقق خویی در درس خود بیان نمودند و در تقریرات درس ایشان موجود است، استدلال بر این مطلب مشکل است.
ما بعضی از استدلالاتی را که در این موضوع وجود داشت در جلسه گذشته بیان کردیم.
بیان استدلالی دیگر دال بر مبطلیت تعلیق و پاسخ به آن
اما استدلال دیگری که در جلسه گذشته متعرض آن نشدیم آن است که تعلیق منافی با طبیعت انشاء می باشد، چرا که تعلیق مساوق تردید است و انشاء فعل خارجی است که امر آن دائر بین وجود و عدم است و تردید در آن بی معناست.
جواب این استدلال آن است که تعلیق به نفس انشاء که فعلی از افعال است و دائر بین وجود و عدم است، باز نمی گردد، بلکه بازگشت آن به مُنشَأ است و آنچه که معلق است مُنشَأ می باشد. اما نفس انشاء فعلی است موجود که توسط مُنشِأ محقق شده است. مثلا در ایجاب «بعتک هذا اذا جاء راس الشهر» مُنشَأ که همان تملیک است به مجیئ رأس الشهر معلق گشته؛ اما نفس انشاء امری قطعی و محقق در خارج است. بنا بر این انشاء از این جهت مانند اخبار خواهد بود یعنی همانطور که در اخبار از امری که معلق و مردد است خبر داده می شود تعلیق و تردید در مخبر عنه است نه خود اخبار در انشاء نیز تردید و تعلیق به منشأ باز می گردد نه خود انشاء. بنا بر این اشکال تعلیق نیز مدفوع است و بر همین اساس سیدنا الاستاد فرمودند: دلیلی برای اثبات این مدعا پیدا نکردیم. در هر صورت عمل به احتیاط حسن می باشد و از باب احتیاط ما نیز فتوا به عدم جواز تعلیق در عقد می دهیم، زیرا شهرت قطعیه بلکه اجماع بر مبطلیت آن قائم شده است.
بررسی لزوم عقد اجاره
همانطور که پیشتر گفته شد بعضی از عقود همچون مزارعه و مساقات از عقود لازمند. از جمله مباحث باب اجاره مبحث لزوم عقد اجاره است که در این بحث به بررسی لزوم و جواز عقد اجاره می پردازیم و خواهیم گفت که اجاره نیز همچون بیع و مزارعه و مساقات از عقود لازم است.
دلیل این مطلب شمول عموم آیه شریفه«يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»[1] می باشد و دلیلی بر تخصیص و خارج کردن عقد اجاره از تحت این عام وارد نشده. همچنین می توان به استصحاب بقای ملک سابق نیز تمسک نمود. مثلا همانطور که در عقد بیع گفته میشود که فلانی مال خود را به ملک دیگر در آورد و مال دیگری را در مقابل آن تملک نمود و پس از آن بواسطه فسخ شک کرد که در صورت لزوم فسخ بی اثر بوده یا جایز بوده و فسخ باعث بازگشت عوض و معوض به ملک مالکین اول خواهد بود، مقتضای استصحاب بقای بر حالت اول خواهد بود یعنی نتیجه مالکیت بایع است نسبت به ثمن و مشتری نسبت به مثمن.
تعارض استصحاب مجعول با استصحاب در مرتبه جعل
لکن سابقا متعرض ایرادی که بر این استصحاب وارد است شدیم و به نقل از محقق خویی گفتیم: این استصحاب از مصادیق استصحاب در شبهه حکمیه کلیه است زیرا منشأ شک در ملکیت، جعل شارع است؛ یعنی نمی دانیم شارع مقدس عقد بیع را به صورت معامله ای لازم جعل کرد که در این صورت باید حالت سابقه را باقی دانست، اما اگر شارع آن را به صورت جوازی جعل نموده باشد، نمی توانیم حالت سابقه را باقی بدانیم. سیدنا الاستاد می فرماید: در شبهات حکمیه نمی توان به استصحاب تمسک کرد، زیرا در این موارد استصحاب بقای مجعول با استصحاب عدم حکم در مرتبه جعل معارض است.
برای توضیح بیشتر می گوییم: اگر در بقای ملکیت که حکمی در مرتبه مجعول و فعلیت است شک شود، استصحاب، حکم به بقای ملکیت می کند. اما این استصحاب با استصحاب عدم در مرحله جعل معارضه می کند. زیرا می توان گفت: نمی دانیم هنگام جعلِ ملکیت توسط شارع، جعل به صورت لزومی بود یا جوازی، معنای جایزی بودن این است که شارع آن را تنها برا ی قبل از فسخ جعل نموده برای بعد از فسخ جعل نکرده است و چون حالت اولیه یعنی پیش از جعل شارع برای قبل از فسخ، هیچ جعلی نه برای قبل و نه بعد از فسخ وجود نداشت. بنا بر استصحابِ حالت سابقه، حکم به عدم جعل خواهد شد. در نتیجه استصحاب مجعول با این استصحاب یعنی استصحاب عدم جعل معارضه خواهد کرد.
مثلاً در صورتی که آبی که یکی از اوصاف سه گانه آن تغییر کرده نجس شود و بعد از آن تغییر وصف زائل شود، استصحاب مجعول حکم به بقای حالت سابقه یعنی نجاست آن می کند.
اما بنا بر استصحاب در مرتبه جعل، مقدار متیقن همان مقدار جعل یعنی نجاستِ قبل از زوالِ تغیر خواهد بود. در مورد زمان زوال تغیر پیش از جعل حکم نجاست برای آبی که یکی از اوصاف آن تغییر کرده نیز حکمی وجود نداشت؛ حال که نمی دانیم این عدم حکم آیا تبدیل به جعل شد یا خیر، استصحاب عدم جعل جاری خواهد شد.
در تمامی موارد شبهه حکمیه کلیه این دو استصحاب با یکدیگر معارضه دارند.
پاسخ از اشکال تعارض استصحابین
اما در جواب این تعارض همانطور که قبلاً از قول محقق نائینی گفتیم آن است که تنها استصحاب مرتبه ی فعلیت حکم یعنی استصحاب مجعول جاری می گردد. اما حکم در مرتبه جعل و انشاء مجرای استصحاب نمی باشد. چرا که اصول عملیه تنها در مورد وظایف فعلی و عملی و در مقام رفع تحیر انسان در مرحله شک می باشند. اما مرتبه جعل و انشاء تا زمانی که به مرتبه فعلیت نرسیده باشند مجرای اصول عملیه نیست.
دلالت روایات بر لزوم عقد اجاره
در اینجا بعضی از ادله خاصه این باب همچون صحیحه علی بن یقطین وجود دارد؛ «قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا الْحَسَنِ ع عَنِ الرَّجُلِ يَتَكَارَى- مِنَ الرَّجُلِ الْبَيْتَ أَوِ السَّفِينَةَ سَنَةً أَوْ أَكْثَرَ مِنْ ذَلِكَ أَوْ أَقَلَّ- قَالَ الْكِرَاءُ لَازِمٌ لَهُ إِلَى الْوَقْتِ الَّذِي تَكَارَى إِلَيْهِ- وَ الْخِيَارُ فِي أَخْذِ الْكِرَاءِ إِلَى رَبِّهَا- إِنْ شَاءَ أَخَذَ وَ إِنْ شَاءَ تَرَكَ.» [2]معنای این روایت آن است که لازم است مستاجر اجرت و اجاره بها را تا انتهای زمان اجاره اداء نماید. اما صاحب مال یعنی موجر اختیار دارد و می تواند هم اجرت را اخذ و هم آن را رد نماید چرا که آن مال متعلق به اوست و او بر آن تسلط دارد.
دلالت این روایت بر مطلب به این صورت است که در صورتی که عقد اجاره جایز بود و لازم نمی بود، همانطور که موجر می تواند اخذ اجرت را ترک کند، مستاجر نیز میتواند اجرت مدت زمانی را که هنوز نیامده پرداخت ننماید؛ زیرا در صورت جوازی بودن عقد او می توانست فسخ اجاره نماید.
تا اینجا معلوم شد که عقد اجاره همچون بیع عقدی لازم است. لکن ذکر این نکته لازم است که در تمامی عقود ولو لازم امکان تقایل یعنی فسخ طرفین جایز است و در صورت تراضی طرفین مانعی بر فسخ عقد وجود ندارد.
خیارات جاری در عقد اجاره
همچنین بعضی از خیارات نیز بر عقد اجاره منطبق هستند، بخلاف همچون خیار مجلس که دلیل آن فقط در مورد بیع است یا خیار حیوان که مشهور اختصاص آن به بیع می باشد.
از خیاراتی که در باب اجاره نیز جریان دارند، خیار شرط است؛ که دلیل آن قول نبی اکرم یعنی «المومون عند شروطهم»[3] می باشد، تفاوتی ندارد شرط خیار در ضمن بیع باشد یا اجاره یا عقد صلح و یا عقدی دیگر. همچنین خیار تخلف شرط نیز در عقد اجاره قابل جریان است؛ دراین خیار در ضمن عقد بیع یا عقد اجاره شرطی می شود که طرف مقابل از آن تخلف می کند، زیرا اشتراط در حقیقت به این معناست که اگر طرف مقابل به آن عمل ننمود، شرط گذار در آن معامله خیار داشته باشد. در این صورت کسی که شرط نموده، خیار تخلف شرط برای فسخ معامله خواهد داشت. مثلا اگر بایع بر مشتری شرط نماید که خانه ام را به تو می فروشم به شرط آنکه در آن خانه در هر شب یک سوره از قرآن قرائت نمایی، در این صورت اگر مشتری از شرط تخلف نماید، نتیجه اختیار بایع بر فسخ بیع است.
از دیگر خیارات جاری در این باب خیار تخلف وصف، خیار تاخیر ثمن و خیار تاخیر مثمن که منظور از این دو در باب اجاره وجه اجاره و تسلیم عین اجاره می باشد و خیار تدلیس و تمام دیگر خیارات مگر آنکه خیاری اختصاص به بیع داشته باشد، می باشند.
در اینجا به اتنهای مطلب در رکن اول اجاره یعنی ایجاب و قبول می رسیم. و ان شاء الله درجلسات آینده در رکن دوم یعنی شرایط متعاقدین و رکن سوم یعنی شرایط عوضین خواهیم رسید. والسلام علیکم و رحمه الله .
گفتیم از جمله شرایط تمامی عقود، تنجیز است که دلیلی جز اجماعاتی که برای آن آمده و شهرتی که در این موضوع است، وجود ندارد. لذا مخالفت با این مطلب ممکن نیست هرچند همانطور که محقق خویی در درس خود بیان نمودند و در تقریرات درس ایشان موجود است، استدلال بر این مطلب مشکل است.
ما بعضی از استدلالاتی را که در این موضوع وجود داشت در جلسه گذشته بیان کردیم.
بیان استدلالی دیگر دال بر مبطلیت تعلیق و پاسخ به آن
اما استدلال دیگری که در جلسه گذشته متعرض آن نشدیم آن است که تعلیق منافی با طبیعت انشاء می باشد، چرا که تعلیق مساوق تردید است و انشاء فعل خارجی است که امر آن دائر بین وجود و عدم است و تردید در آن بی معناست.
جواب این استدلال آن است که تعلیق به نفس انشاء که فعلی از افعال است و دائر بین وجود و عدم است، باز نمی گردد، بلکه بازگشت آن به مُنشَأ است و آنچه که معلق است مُنشَأ می باشد. اما نفس انشاء فعلی است موجود که توسط مُنشِأ محقق شده است. مثلا در ایجاب «بعتک هذا اذا جاء راس الشهر» مُنشَأ که همان تملیک است به مجیئ رأس الشهر معلق گشته؛ اما نفس انشاء امری قطعی و محقق در خارج است. بنا بر این انشاء از این جهت مانند اخبار خواهد بود یعنی همانطور که در اخبار از امری که معلق و مردد است خبر داده می شود تعلیق و تردید در مخبر عنه است نه خود اخبار در انشاء نیز تردید و تعلیق به منشأ باز می گردد نه خود انشاء. بنا بر این اشکال تعلیق نیز مدفوع است و بر همین اساس سیدنا الاستاد فرمودند: دلیلی برای اثبات این مدعا پیدا نکردیم. در هر صورت عمل به احتیاط حسن می باشد و از باب احتیاط ما نیز فتوا به عدم جواز تعلیق در عقد می دهیم، زیرا شهرت قطعیه بلکه اجماع بر مبطلیت آن قائم شده است.
بررسی لزوم عقد اجاره
همانطور که پیشتر گفته شد بعضی از عقود همچون مزارعه و مساقات از عقود لازمند. از جمله مباحث باب اجاره مبحث لزوم عقد اجاره است که در این بحث به بررسی لزوم و جواز عقد اجاره می پردازیم و خواهیم گفت که اجاره نیز همچون بیع و مزارعه و مساقات از عقود لازم است.
دلیل این مطلب شمول عموم آیه شریفه«يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ»[1] می باشد و دلیلی بر تخصیص و خارج کردن عقد اجاره از تحت این عام وارد نشده. همچنین می توان به استصحاب بقای ملک سابق نیز تمسک نمود. مثلا همانطور که در عقد بیع گفته میشود که فلانی مال خود را به ملک دیگر در آورد و مال دیگری را در مقابل آن تملک نمود و پس از آن بواسطه فسخ شک کرد که در صورت لزوم فسخ بی اثر بوده یا جایز بوده و فسخ باعث بازگشت عوض و معوض به ملک مالکین اول خواهد بود، مقتضای استصحاب بقای بر حالت اول خواهد بود یعنی نتیجه مالکیت بایع است نسبت به ثمن و مشتری نسبت به مثمن.
تعارض استصحاب مجعول با استصحاب در مرتبه جعل
لکن سابقا متعرض ایرادی که بر این استصحاب وارد است شدیم و به نقل از محقق خویی گفتیم: این استصحاب از مصادیق استصحاب در شبهه حکمیه کلیه است زیرا منشأ شک در ملکیت، جعل شارع است؛ یعنی نمی دانیم شارع مقدس عقد بیع را به صورت معامله ای لازم جعل کرد که در این صورت باید حالت سابقه را باقی دانست، اما اگر شارع آن را به صورت جوازی جعل نموده باشد، نمی توانیم حالت سابقه را باقی بدانیم. سیدنا الاستاد می فرماید: در شبهات حکمیه نمی توان به استصحاب تمسک کرد، زیرا در این موارد استصحاب بقای مجعول با استصحاب عدم حکم در مرتبه جعل معارض است.
برای توضیح بیشتر می گوییم: اگر در بقای ملکیت که حکمی در مرتبه مجعول و فعلیت است شک شود، استصحاب، حکم به بقای ملکیت می کند. اما این استصحاب با استصحاب عدم در مرحله جعل معارضه می کند. زیرا می توان گفت: نمی دانیم هنگام جعلِ ملکیت توسط شارع، جعل به صورت لزومی بود یا جوازی، معنای جایزی بودن این است که شارع آن را تنها برا ی قبل از فسخ جعل نموده برای بعد از فسخ جعل نکرده است و چون حالت اولیه یعنی پیش از جعل شارع برای قبل از فسخ، هیچ جعلی نه برای قبل و نه بعد از فسخ وجود نداشت. بنا بر استصحابِ حالت سابقه، حکم به عدم جعل خواهد شد. در نتیجه استصحاب مجعول با این استصحاب یعنی استصحاب عدم جعل معارضه خواهد کرد.
مثلاً در صورتی که آبی که یکی از اوصاف سه گانه آن تغییر کرده نجس شود و بعد از آن تغییر وصف زائل شود، استصحاب مجعول حکم به بقای حالت سابقه یعنی نجاست آن می کند.
اما بنا بر استصحاب در مرتبه جعل، مقدار متیقن همان مقدار جعل یعنی نجاستِ قبل از زوالِ تغیر خواهد بود. در مورد زمان زوال تغیر پیش از جعل حکم نجاست برای آبی که یکی از اوصاف آن تغییر کرده نیز حکمی وجود نداشت؛ حال که نمی دانیم این عدم حکم آیا تبدیل به جعل شد یا خیر، استصحاب عدم جعل جاری خواهد شد.
در تمامی موارد شبهه حکمیه کلیه این دو استصحاب با یکدیگر معارضه دارند.
پاسخ از اشکال تعارض استصحابین
اما در جواب این تعارض همانطور که قبلاً از قول محقق نائینی گفتیم آن است که تنها استصحاب مرتبه ی فعلیت حکم یعنی استصحاب مجعول جاری می گردد. اما حکم در مرتبه جعل و انشاء مجرای استصحاب نمی باشد. چرا که اصول عملیه تنها در مورد وظایف فعلی و عملی و در مقام رفع تحیر انسان در مرحله شک می باشند. اما مرتبه جعل و انشاء تا زمانی که به مرتبه فعلیت نرسیده باشند مجرای اصول عملیه نیست.
دلالت روایات بر لزوم عقد اجاره
در اینجا بعضی از ادله خاصه این باب همچون صحیحه علی بن یقطین وجود دارد؛ «قَالَ: سَأَلْتُ أَبَا الْحَسَنِ ع عَنِ الرَّجُلِ يَتَكَارَى- مِنَ الرَّجُلِ الْبَيْتَ أَوِ السَّفِينَةَ سَنَةً أَوْ أَكْثَرَ مِنْ ذَلِكَ أَوْ أَقَلَّ- قَالَ الْكِرَاءُ لَازِمٌ لَهُ إِلَى الْوَقْتِ الَّذِي تَكَارَى إِلَيْهِ- وَ الْخِيَارُ فِي أَخْذِ الْكِرَاءِ إِلَى رَبِّهَا- إِنْ شَاءَ أَخَذَ وَ إِنْ شَاءَ تَرَكَ.» [2]معنای این روایت آن است که لازم است مستاجر اجرت و اجاره بها را تا انتهای زمان اجاره اداء نماید. اما صاحب مال یعنی موجر اختیار دارد و می تواند هم اجرت را اخذ و هم آن را رد نماید چرا که آن مال متعلق به اوست و او بر آن تسلط دارد.
دلالت این روایت بر مطلب به این صورت است که در صورتی که عقد اجاره جایز بود و لازم نمی بود، همانطور که موجر می تواند اخذ اجرت را ترک کند، مستاجر نیز میتواند اجرت مدت زمانی را که هنوز نیامده پرداخت ننماید؛ زیرا در صورت جوازی بودن عقد او می توانست فسخ اجاره نماید.
تا اینجا معلوم شد که عقد اجاره همچون بیع عقدی لازم است. لکن ذکر این نکته لازم است که در تمامی عقود ولو لازم امکان تقایل یعنی فسخ طرفین جایز است و در صورت تراضی طرفین مانعی بر فسخ عقد وجود ندارد.
خیارات جاری در عقد اجاره
همچنین بعضی از خیارات نیز بر عقد اجاره منطبق هستند، بخلاف همچون خیار مجلس که دلیل آن فقط در مورد بیع است یا خیار حیوان که مشهور اختصاص آن به بیع می باشد.
از خیاراتی که در باب اجاره نیز جریان دارند، خیار شرط است؛ که دلیل آن قول نبی اکرم یعنی «المومون عند شروطهم»[3] می باشد، تفاوتی ندارد شرط خیار در ضمن بیع باشد یا اجاره یا عقد صلح و یا عقدی دیگر. همچنین خیار تخلف شرط نیز در عقد اجاره قابل جریان است؛ دراین خیار در ضمن عقد بیع یا عقد اجاره شرطی می شود که طرف مقابل از آن تخلف می کند، زیرا اشتراط در حقیقت به این معناست که اگر طرف مقابل به آن عمل ننمود، شرط گذار در آن معامله خیار داشته باشد. در این صورت کسی که شرط نموده، خیار تخلف شرط برای فسخ معامله خواهد داشت. مثلا اگر بایع بر مشتری شرط نماید که خانه ام را به تو می فروشم به شرط آنکه در آن خانه در هر شب یک سوره از قرآن قرائت نمایی، در این صورت اگر مشتری از شرط تخلف نماید، نتیجه اختیار بایع بر فسخ بیع است.
از دیگر خیارات جاری در این باب خیار تخلف وصف، خیار تاخیر ثمن و خیار تاخیر مثمن که منظور از این دو در باب اجاره وجه اجاره و تسلیم عین اجاره می باشد و خیار تدلیس و تمام دیگر خیارات مگر آنکه خیاری اختصاص به بیع داشته باشد، می باشند.
در اینجا به اتنهای مطلب در رکن اول اجاره یعنی ایجاب و قبول می رسیم. و ان شاء الله درجلسات آینده در رکن دوم یعنی شرایط متعاقدین و رکن سوم یعنی شرایط عوضین خواهیم رسید. والسلام علیکم و رحمه الله .
