درس خارج فقه استاد موسوی جزایری
94/02/01
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع : بانکداری
اسلامی / عقود بانکی / اجاره / شروط عوضین
الشرط الثالث : الملکیه
بحث به امر ثالث از شروط عوضین رسید وآن این است که موجر مالک معوض و مستاجر مالک عوض است زیرا عقد عبارت از تملیک منفعت به عوض است و تملیک فرع مالکیت است و اگر آنها مالک نباشند چگونه ممکن است ملکیت ایجاد کنند . فاقد شی نمیتواند معطی باشد . حال اگر مالک نباشند و صیغه عقد جاری کنند انشاء عقد صحیح است لذا اگر مالک اجازه دهد ملکیت حاصل میشود . دیگر تکرار عقد لازم نیست زیرا صحت انشائیه عقد موجود است، ولی صحت فعلیه موجود نیست . یعنی عقد فضولی میشود .
الشرط الرابع : امکان الانتفاع بالعین مع بقاء العین
گاهی انتفاع به صورتی است که متوقف بر زوال عین است مثل نان که انتفاع از آن به اکل آن است . بنابراین اجاره آن به غرض تملیک این انتفاع صحیح نیست . زیرا اجاره عبارت است از تملیک منافع نه تملیک عین . عین باید به ملکیت مالک باقی بماند حال انکه در این فرض عین معدوم میشود بوسیله مساجر حال انکه مستاجر مالک عین نیست و حق انعدام عین را ندارد پس انتفاع ممکن نیست و مصداق اکل مال به باطل است و عقد باطل است .
الشرط الخامس : اباحه المنفعه
منفعت باید مباح باشد . حال اگر منفعتی حرام بود مانند غنا که حرام است اجاره باطل است . زیرا اگر عقد در این فرض صحیح باشد مشمول عمومات «اوفو بالعقود» میشود و وفاء به عقد بر اجیر ( جاریه مغنیه ) که فائده ای جز تغنی ندارد واجب میشود و لازمه آن این مشود که تغنی هم حرام باشد چون غنا حرام است و هم واجب باشد زیرا وفاء به عقد واجب است و حال انکه این محال است زیرا شئ واحد در آنِ واحد هم مصداق حرام است و هم مصداق واجب یعنی تعارض پیش می آید زیرا ما علم به کذب یکی از این دو حکم داریم . واجب و حرام ضدین هستند و اجتماع ضدین محال است و امکان ندارد . پس یا واجب است یا حرام . کدام مقدم است ؟ حرمت مقدم میشود . کمترین دلیل ما تخصیص است زیرا«اوفو بالعقود» عام است و شامل تمام عقود میشود ولی تغنی فرد خاصی از عقد است و رابطه آن با «اوفو بالعقود» عموم و خصوص مطلق است پس حرمت مقدم میشود بالتخصیص .
فرق مورد تعارض و تزاحم با مورد اجتماع امر و نهی
سوال : ایا ما نحن فیه مورد اجتماع امر و نهی نیست ؟
جواب: خیر ما نحن فیه مورد تزاحم یا تعارض است زیرا در بحث اجتماع الامر و النهی شرط وجود مندوحه بود یعنی فرد قادر به صلاه غیر غصبی هست و لی با سوء اختیار خودش فرد صلاه غصبی را انتخاب کرده است و اگر مندوحه نباشد هیچکس قائل به جواز اجتماع نشده است . عدم وجود مندوحه یعنی غیر از مکان غصبی جایی نیست که در انجا نماز بخواند . مثل انسان محبوس در مکان غصبی . در این فرض حتی قائلین جواز اجتماع قائل به جواز نیستند بلکه قائل به تزاحم بین الحکمین میشوند یعنی باید تقدیم اهم بر مهم شود و حرمت اهم است . مگر اینکه نماز را با اشاره بخواند که تصرفی نکرده باشد .
ولی در اینجا وفاء به عقد ممکن نیست مگر به صورت تغنی اگر به غیر تغنی عمل کند دیگر وفاء به عقد صدق نمیکند زیرا مورد عقد تغنی است به عبارت دیگر اینجا مندوحه نداریم پس اینجا مورد تزاحم یا تعارض است . مشهور علما قائل به تزاحم هستند ولی بعض علما قائل به تعارض هستند . در هر صورت جواز اجتماع نداریم زیرا وفاء به عقد یک فرد بیشتر ندارد و آن تغنی حرام است .
الشرط السادس : امکان الانتفاع المقصود بالعین
مثلا زمینی را اجاره کرده برای کشاورزی ولی آن زمین صلاحیت کشت را ندارد این مصداق اکل المال بالباطل است .
الشرط السابع : تمکن المستاجر من الانتفاع بالعین
مثلا زمینی را در جای بسیار دوری که امکان رفتن به آن جا را ندارد اجاره کرده . و نیز جایی که اجاره چیزی فائده حرام داشته باشد ملحق به این شرط میشود مثلا مردی زیور الات را برای خودش اجاره کند این حرام است و اجاره باطل است .
و ها هنا مسائل في أحكام عقد الإجارة
الاجاره من العقود الازمه
اصحاب اجماع دارند که اجاره از عقود لازمه است و عمومات مثل یا ایها اللذین آمنوا اوفو بالعقود و روایات خاصه بر آن دلالت دارند . سید یزدی در کتاب عروه می فرمایند : «نعم، الإجارة المعاطاتيّة جائزة يجوز لكلّ منهما الفسخ ما لم تلزم بتصرّفهما أو تصرّف أحدهما فيما انتقل إليه».[1]این عبارت صاحب روه است لکن ظاهر عبارت مراد سید یزدی نیست زیرا سید از قدما تبعیت کرده و قدما هم فرموده بودند معاطاه جایز است ولی معاصرین از علما همچنین حرفی نزدند و فرموده اند معاطاه عقد عملی است مانند عقد لفظی و مشمول اوفوا بالعقود میشود و همانطور که عقد با لفظ محقق میشود با فعل هم محقق میشود لذا عقد معاطاتی هم لازم است نه جایز . ولی نسل سابق از علما معاطاه را جایز میدانستند مادامی که در احد العوضین تصرفی نشده باشد ولی بعد از تصرف عقد لازم میشود . مرحوم سید یزدی در عبارت خود مطلق تصرف را موجب لزوم معاطاه دانستند حال انکه منظور قدما تصرفی است که مغیر للعین باشد . ولی اگر تصرفی باشد که مغییر للعین نباشد مانند سکونت در خانه این تصرف لزوم اور نیست .
ولی به نظر ما فرقی بین معاطاه و عقد قولی نیست و هردو لازم هستند .
مسألة 1: يجوز بيع العين المستأجرة قبل تمام مدّة الإجارة
«مسألة 1: يجوز بيع العين المستأجرة قبل تمام مدّة الإجارة، و لا تنفسخ الإجارة به فتنتقل إلى المشتري مسلوبة المنفعة مدّة الإجارة.» [2]فرض کنید شخصی خانه اش را برای مدت یکسال اجاره داده است . آیا جایز است صاحب خانه، خانه را در حالی که اجاره داده است به شخص دیگری بفروشد ؟ بله صحیح است ولکن خریدار حق تصرف در منافع ملک را تا پایان مدت اجاره ندارد . یعنی مدت اجاره به حال خودش میماند و مشتری با این شرط ملک را میخرد که به مدت یکسال منافع آن بدست دیگری است . ولی اگر مشتری از این مساله خبر نداشت خیار فسخ دارد زیرا اجاره ای بودن ملک در حکم عیب است و مشتری خیار عیب دارد . والسلام علیکم و رحمه الله .
الشرط الثالث : الملکیه
بحث به امر ثالث از شروط عوضین رسید وآن این است که موجر مالک معوض و مستاجر مالک عوض است زیرا عقد عبارت از تملیک منفعت به عوض است و تملیک فرع مالکیت است و اگر آنها مالک نباشند چگونه ممکن است ملکیت ایجاد کنند . فاقد شی نمیتواند معطی باشد . حال اگر مالک نباشند و صیغه عقد جاری کنند انشاء عقد صحیح است لذا اگر مالک اجازه دهد ملکیت حاصل میشود . دیگر تکرار عقد لازم نیست زیرا صحت انشائیه عقد موجود است، ولی صحت فعلیه موجود نیست . یعنی عقد فضولی میشود .
الشرط الرابع : امکان الانتفاع بالعین مع بقاء العین
گاهی انتفاع به صورتی است که متوقف بر زوال عین است مثل نان که انتفاع از آن به اکل آن است . بنابراین اجاره آن به غرض تملیک این انتفاع صحیح نیست . زیرا اجاره عبارت است از تملیک منافع نه تملیک عین . عین باید به ملکیت مالک باقی بماند حال انکه در این فرض عین معدوم میشود بوسیله مساجر حال انکه مستاجر مالک عین نیست و حق انعدام عین را ندارد پس انتفاع ممکن نیست و مصداق اکل مال به باطل است و عقد باطل است .
الشرط الخامس : اباحه المنفعه
منفعت باید مباح باشد . حال اگر منفعتی حرام بود مانند غنا که حرام است اجاره باطل است . زیرا اگر عقد در این فرض صحیح باشد مشمول عمومات «اوفو بالعقود» میشود و وفاء به عقد بر اجیر ( جاریه مغنیه ) که فائده ای جز تغنی ندارد واجب میشود و لازمه آن این مشود که تغنی هم حرام باشد چون غنا حرام است و هم واجب باشد زیرا وفاء به عقد واجب است و حال انکه این محال است زیرا شئ واحد در آنِ واحد هم مصداق حرام است و هم مصداق واجب یعنی تعارض پیش می آید زیرا ما علم به کذب یکی از این دو حکم داریم . واجب و حرام ضدین هستند و اجتماع ضدین محال است و امکان ندارد . پس یا واجب است یا حرام . کدام مقدم است ؟ حرمت مقدم میشود . کمترین دلیل ما تخصیص است زیرا«اوفو بالعقود» عام است و شامل تمام عقود میشود ولی تغنی فرد خاصی از عقد است و رابطه آن با «اوفو بالعقود» عموم و خصوص مطلق است پس حرمت مقدم میشود بالتخصیص .
فرق مورد تعارض و تزاحم با مورد اجتماع امر و نهی
سوال : ایا ما نحن فیه مورد اجتماع امر و نهی نیست ؟
جواب: خیر ما نحن فیه مورد تزاحم یا تعارض است زیرا در بحث اجتماع الامر و النهی شرط وجود مندوحه بود یعنی فرد قادر به صلاه غیر غصبی هست و لی با سوء اختیار خودش فرد صلاه غصبی را انتخاب کرده است و اگر مندوحه نباشد هیچکس قائل به جواز اجتماع نشده است . عدم وجود مندوحه یعنی غیر از مکان غصبی جایی نیست که در انجا نماز بخواند . مثل انسان محبوس در مکان غصبی . در این فرض حتی قائلین جواز اجتماع قائل به جواز نیستند بلکه قائل به تزاحم بین الحکمین میشوند یعنی باید تقدیم اهم بر مهم شود و حرمت اهم است . مگر اینکه نماز را با اشاره بخواند که تصرفی نکرده باشد .
ولی در اینجا وفاء به عقد ممکن نیست مگر به صورت تغنی اگر به غیر تغنی عمل کند دیگر وفاء به عقد صدق نمیکند زیرا مورد عقد تغنی است به عبارت دیگر اینجا مندوحه نداریم پس اینجا مورد تزاحم یا تعارض است . مشهور علما قائل به تزاحم هستند ولی بعض علما قائل به تعارض هستند . در هر صورت جواز اجتماع نداریم زیرا وفاء به عقد یک فرد بیشتر ندارد و آن تغنی حرام است .
الشرط السادس : امکان الانتفاع المقصود بالعین
مثلا زمینی را اجاره کرده برای کشاورزی ولی آن زمین صلاحیت کشت را ندارد این مصداق اکل المال بالباطل است .
الشرط السابع : تمکن المستاجر من الانتفاع بالعین
مثلا زمینی را در جای بسیار دوری که امکان رفتن به آن جا را ندارد اجاره کرده . و نیز جایی که اجاره چیزی فائده حرام داشته باشد ملحق به این شرط میشود مثلا مردی زیور الات را برای خودش اجاره کند این حرام است و اجاره باطل است .
و ها هنا مسائل في أحكام عقد الإجارة
الاجاره من العقود الازمه
اصحاب اجماع دارند که اجاره از عقود لازمه است و عمومات مثل یا ایها اللذین آمنوا اوفو بالعقود و روایات خاصه بر آن دلالت دارند . سید یزدی در کتاب عروه می فرمایند : «نعم، الإجارة المعاطاتيّة جائزة يجوز لكلّ منهما الفسخ ما لم تلزم بتصرّفهما أو تصرّف أحدهما فيما انتقل إليه».[1]این عبارت صاحب روه است لکن ظاهر عبارت مراد سید یزدی نیست زیرا سید از قدما تبعیت کرده و قدما هم فرموده بودند معاطاه جایز است ولی معاصرین از علما همچنین حرفی نزدند و فرموده اند معاطاه عقد عملی است مانند عقد لفظی و مشمول اوفوا بالعقود میشود و همانطور که عقد با لفظ محقق میشود با فعل هم محقق میشود لذا عقد معاطاتی هم لازم است نه جایز . ولی نسل سابق از علما معاطاه را جایز میدانستند مادامی که در احد العوضین تصرفی نشده باشد ولی بعد از تصرف عقد لازم میشود . مرحوم سید یزدی در عبارت خود مطلق تصرف را موجب لزوم معاطاه دانستند حال انکه منظور قدما تصرفی است که مغیر للعین باشد . ولی اگر تصرفی باشد که مغییر للعین نباشد مانند سکونت در خانه این تصرف لزوم اور نیست .
ولی به نظر ما فرقی بین معاطاه و عقد قولی نیست و هردو لازم هستند .
مسألة 1: يجوز بيع العين المستأجرة قبل تمام مدّة الإجارة
«مسألة 1: يجوز بيع العين المستأجرة قبل تمام مدّة الإجارة، و لا تنفسخ الإجارة به فتنتقل إلى المشتري مسلوبة المنفعة مدّة الإجارة.» [2]فرض کنید شخصی خانه اش را برای مدت یکسال اجاره داده است . آیا جایز است صاحب خانه، خانه را در حالی که اجاره داده است به شخص دیگری بفروشد ؟ بله صحیح است ولکن خریدار حق تصرف در منافع ملک را تا پایان مدت اجاره ندارد . یعنی مدت اجاره به حال خودش میماند و مشتری با این شرط ملک را میخرد که به مدت یکسال منافع آن بدست دیگری است . ولی اگر مشتری از این مساله خبر نداشت خیار فسخ دارد زیرا اجاره ای بودن ملک در حکم عیب است و مشتری خیار عیب دارد . والسلام علیکم و رحمه الله .
