درس خارج فقه استاد موسوی جزایری
94/03/10
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع : بانکداری
اسلامی / عقود بانکی / اجاره / الاجاره بشرط التملیک
ضابط کلی در تمییز مخالف کتاب و سنت
کلام گاهی در افعال و گاهی در اوصاف و گاهی در نتایج است زیرا شرط خود بر این سه قسم می باشد.
قسم اول: شرط فعل
مثال شرط فعل آن است که شخصی چیزی را به دیگری بفروشد و در معامله شرط کند که خریدار لباسی را برای او بدوزد یا مثلا مسجد را جارو کند یا شرط کند که خریدار کاری دیگر انجام دهد. اما شرط صفت آن است که مثلا کسی غلامی را خریداری کند و شرط کند که غلام سفید باشد یا آنکه عالم به خواندن و نوشتن باشد. قسم سوم که شرط نتیجه است، مربوط به آثار وضعی است به این صورت که مثلا خانه ای را بفروشد و شرط کند که با فروش خانه مالک بعض اموال مثل باغ مشتری گردد، یعنی شرط ملکیت و نتیجه کرده و نه شرط تملیک تا شرط فعل باشد.
اما حکم شرط فعل بسیار ساده و معلوم است، زیرا در عقد شرط یک فعل می شود و آن فعل یا واجب است یا حرام یا دارای حکمی غیر الزامی همچون اباحه و استحباب است. اگر فعلی که شرط شده واجب باشد، قطعا صحیح خواهد بود و مانعی بر اشتراط آن وجود ندارد. همچنانکه قبلا به عنوان اولی واجب بوده با عنوان ثانوی یعنی شرط اوجب خواهده شد. مثلا جواب سلام فی نفسه واجب است با شرط اوجب خواهد شد.
امام اگر فعلی فی نفسه حرام باشد، اگر شرط شود که مشروط علیه آن فعل را انجام دهد کاری خلاف کتاب و سنت است و اشتراط آن باطل خواهد بود. مثلا اگر شرط شرب خمر شود، چون حرام و خلاف کتاب و سنت است، شرطی باطل خواهد بود.
قسم دیگر آن است که عمل به خودی خود حکمی الزامی نداشته باشد. یعنی یا مباح است یا مستحب و یا مکروه. دراین صورت اگر مورد شرط قرار گیرد، مثلا اگر خوردن پنیر مکروه باشد، در عقد شرط شود که مشروط علیه پنیر بخورد یا آنکه نوشیدن آب که مباح است، بر مشروط علیه شرط شود که شرب آب نماید و یا امری مثل زیارت امام حسین که فی نفسه مستحب است، در عقد لازمی شرط قرار گیرد. شرط صحیح است و به واسطه شرط و نبویِ «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» [1]واجب خواهد شد.
در مورد فعلی که فی نفسه حکم غیر الزامی دارد در اغلب موارد، مخالفتی با کتاب و سنت وجود ندارد لکن در بعضی از موارد ممکن است شرط با کتاب و سنت مخالف باشد. لذا لازم است میان موارد تفصیل داد. تفصیل از این قرار است که گاهی حکم غیر الزامی گاهی به صورت لاینفک عنه برای موضوع خود ثابت شده، یعنی موضوع در لسان شرع علت تامه حکم غیر الزامی باشد که البته بسیار قلیل است، در این صورت شرط مخالف کتاب و سنت و باطل خواهد بود.
اما اگر این گونه نباشد، همچنین حکم اولی با عنوانی ثانوی مثل نذر و قسم به حکم الزامی تبدیل نشده باشد، مانعی برای تبدیل حکم اولی غیر الزامی به واسطه شرط به حکم ثانوی و الزامی وجود ندارد.
قسم دوم: شرط وصف
اما شرط وصف مثل آنکه در هنگام خرید غلام شرط کند که غلام سفید یا سیاه یا دارای صفتی خاص مثل علم باشد، شرط مخالف کتاب و سنت نیست. لذا تسلیم غلام با صفت خاص به حسب طبع اولی امری مباح و با شرط واجب خواهد شد.
لکن این قسم را بدلیل وجود مطلبی خاص از سایر اقسام شرط جدا کردیم. در شرط فعل شرط به امر مقدور تعلق می گرفت مثلا شرط دوختن لباس یا جاروی مسجد و یا غیر آن از امور مقدور می شد لکن اشتراط وصف چنین نیست مگر آنکه شرط به وصفی برای چیزی که کلی فی الذمه است تعلق گرفته باشد، مثل آنجا که بنایی است که خانه می سازد و می فروشد، حال اگر مشتری شرط اوصافی خاص برای خانه نماید که اگر عقد با شروط واقع شود بایع باید خانه را با اوصاف شرط شده تحویل مشتری نماید.
اما اگر مبیع وجود خارجی داشته باشد مثلا غلامی است که مشتری قصد خرید آن را دارد، اگر مشتری اوصاف خاصی را در مورد او شرط نماید، در صورت وجود اوصاف، قراردادن شرط تحصیل حاصل و در صورت عدم وجود اوصاف، شرط به غیر مقدور تعلق تعلق خواهد داشت.
لذا اشکال وارد شده که در هر صورت اشتراط صفت در موضوع خارجی بخلاف جایی که موضوع کلی فی الذمه است بی معنا خواهد بود. زیرا معنای اشتراط، الزام و التزام است و موضوع خارجی یا واجد صفت است و یا خیر در هر صورت نیز شرط بی معنا خواهد بود.
در جواب اشکال می گوییم: معنای شرط در موضوع خارجی تعلیق التزام به بیع است. یعنی مشتری به بایع می گوید: این غلام را از تو می خرم لکن در صورتی ملتزم به عدم فسخ معامله می باشم که شرط در مبیع وجود داشته باشد و در غیر این صورت خیار تخلف شرط خواهم داشت. در نتیجه ثمره شرط وصف در موضوع خارجی، التزام بایع به وجود شرط در مبیع و ثبوت خیار در صورت تخلف شرط است.
قسم سوم: شرط وصف
اگر نتیجه امری مخالف کتاب و سنت باشد، مثلا فردی اجنبی بگوید: خانه ام را به تو می فروشم به شرط آنکه وارث تو بعد از وفات باشم، اشتراط آن باطل خواهد بود. اما اگر نتیجه مراد، امری خلاف کتاب و سنت نباشد، مثلا بایع بگوید: این مال را به تو می فروشم به شرط آنکه مالک باغ تو یا غیر آن باشم از این جهت مشکلی وجود نخواهد داشت.
قول اول: بطلان شرط وصف
لکن اشکال دیگری در اشتراط نتیجه وجود دارد که جمع کثیری از علماء مثل شیخ انصاری و سید حکیم به آن اشاره کرده اند. ایشان فرموده اند: شرط نتیجه باطل است زیرا نتایج مثل زوجیت که نتیجه عقد نکاح و ملکیت که نتیجه عقد بیع یا صلح یا غیر آن است، اگر با شرط فعل مثل عقد نکاح و بیع و هبه حاصل شوند، اشکالی وجود نخواهد داشت. اما اگر در عقد شرط نتیجه صلح و بیع و نکاح قید گردد. مثلا باید بگوید: خانه ام را به تو می فروشم به شرط آنکه دخترت، زوجه من باشد، ممکن نخواهد بود. چرا که نتایج احکامی وضعی هستند که واضع و معتبِر آنها شارع مقدس است و در اختیار انسان نیستند و آنچه که مقدور ماست افعال است که این افعال سبب های حصول زوجیت و ملکیت و مانند آن هستند. خلاصه این استدلال اینکه همانطور که گفته شد اشتراط افعال تحت قدرت انسان و صحیح است؛ اما اشتراط نتایج بدلیل آنکه تحت اختیار انسان نیستند، باطل می باشند.
قول دوم: بیان تفصیل میان موارد
لکن سیدنا الاستاد تفصیلی بین موارد ذکر نموده که ما نیز کلام ایشان را پسندیده و قبول کردیم. ایشان می فرمایند بین موارد تفاوت است.
در بعضی از موارد خداوند سبحان سبب خاصی را جعل کرده که مادامی که سبب در خارج بوجود نیاید، نتیجه مترتب نخواهد شد، به عبارت دیگر وجود نتیجه مرهون آن سبب خاص است. مثال آن نیز زوجیت که فقط با عقد نکاح حاصل می شود یا طلاق که فقط با صیغه طلاق بدست می آید، است. در این موارد اشتراط نتیجه فایده ای نخواهد داشت و باطل خواهد بود.
اما گاهی نتایج در شریعت مقدسه سبب خاصی ندارند و با اسباب متعددی حاصل می گردند. در این موارد کافی است که انسان در ذهن خود بنا را بر حصول نتیجه قرار داده و آن را به نحوی انشاء نماید. مثال این قسم ملکیت و است که گاهی با صیغه بیع و گاهی با هبه و یا غیر آن حاصل می شود. لذا مانعی برای انشاء آن به یکی از این طرق وجود ندارد؛ مثال دیگر وکالت است که با انشاء صیغه وکالت حاصل می شود لکن اگر موکل وکالت را به شکل دیگری ابراز کند نیز وکالت صحیح خواهد بود. می بینیم که در این موارد مزاق شرع اصلوب خاصی را اراده نکرده و به هر نحو این مقاصد انشاء شوند را پذیرفته است. بنابراین نفس رضای مشروط علیه به ملکیت مشترط کافی است. و بنابر اینکه «الناس مسلطون علی اموالهم»[2] از جمله اسباب حصول شرط، نفس خود شرط است و «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ»[3]؛ در نهایت می گوییم مشروط علیه با صیغه شرط در ضمن عقد، انشاء ملکیت برای طرف مقابل می نماید.
خلاصه اینکه کثیری از علماء شرط نتیجه را باطل دانسته اند. لکن محقق خویی قائل به تفصیل شده و فرموده اند: اگر در شرع سبب خاصی برای نتیجه وجود داشته باشد، شرط نتیجه صحیح نخواهد بود و حصول نتیجه فقط با ایجاد سبب ممکن خواهد بود. اما اگر از مزاق شرع دریابیم که سبب خاصی برای حصول نتیجه وجود ندارد و انشاء آن با هر صیغه ای ممکن است، مانعی در اشتراط نتیجه نیست.
البته یاد آور می شویم که شرط، چه شرط فعل و چه شرط صفت و چه شرط نتیجه در هر صورت نباید مخالف کتاب و سنت باشد، که باطل خواهد بود. والسلام علیکم و رحمه الله .
ضابط کلی در تمییز مخالف کتاب و سنت
کلام گاهی در افعال و گاهی در اوصاف و گاهی در نتایج است زیرا شرط خود بر این سه قسم می باشد.
قسم اول: شرط فعل
مثال شرط فعل آن است که شخصی چیزی را به دیگری بفروشد و در معامله شرط کند که خریدار لباسی را برای او بدوزد یا مثلا مسجد را جارو کند یا شرط کند که خریدار کاری دیگر انجام دهد. اما شرط صفت آن است که مثلا کسی غلامی را خریداری کند و شرط کند که غلام سفید باشد یا آنکه عالم به خواندن و نوشتن باشد. قسم سوم که شرط نتیجه است، مربوط به آثار وضعی است به این صورت که مثلا خانه ای را بفروشد و شرط کند که با فروش خانه مالک بعض اموال مثل باغ مشتری گردد، یعنی شرط ملکیت و نتیجه کرده و نه شرط تملیک تا شرط فعل باشد.
اما حکم شرط فعل بسیار ساده و معلوم است، زیرا در عقد شرط یک فعل می شود و آن فعل یا واجب است یا حرام یا دارای حکمی غیر الزامی همچون اباحه و استحباب است. اگر فعلی که شرط شده واجب باشد، قطعا صحیح خواهد بود و مانعی بر اشتراط آن وجود ندارد. همچنانکه قبلا به عنوان اولی واجب بوده با عنوان ثانوی یعنی شرط اوجب خواهده شد. مثلا جواب سلام فی نفسه واجب است با شرط اوجب خواهد شد.
امام اگر فعلی فی نفسه حرام باشد، اگر شرط شود که مشروط علیه آن فعل را انجام دهد کاری خلاف کتاب و سنت است و اشتراط آن باطل خواهد بود. مثلا اگر شرط شرب خمر شود، چون حرام و خلاف کتاب و سنت است، شرطی باطل خواهد بود.
قسم دیگر آن است که عمل به خودی خود حکمی الزامی نداشته باشد. یعنی یا مباح است یا مستحب و یا مکروه. دراین صورت اگر مورد شرط قرار گیرد، مثلا اگر خوردن پنیر مکروه باشد، در عقد شرط شود که مشروط علیه پنیر بخورد یا آنکه نوشیدن آب که مباح است، بر مشروط علیه شرط شود که شرب آب نماید و یا امری مثل زیارت امام حسین که فی نفسه مستحب است، در عقد لازمی شرط قرار گیرد. شرط صحیح است و به واسطه شرط و نبویِ «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ» [1]واجب خواهد شد.
در مورد فعلی که فی نفسه حکم غیر الزامی دارد در اغلب موارد، مخالفتی با کتاب و سنت وجود ندارد لکن در بعضی از موارد ممکن است شرط با کتاب و سنت مخالف باشد. لذا لازم است میان موارد تفصیل داد. تفصیل از این قرار است که گاهی حکم غیر الزامی گاهی به صورت لاینفک عنه برای موضوع خود ثابت شده، یعنی موضوع در لسان شرع علت تامه حکم غیر الزامی باشد که البته بسیار قلیل است، در این صورت شرط مخالف کتاب و سنت و باطل خواهد بود.
اما اگر این گونه نباشد، همچنین حکم اولی با عنوانی ثانوی مثل نذر و قسم به حکم الزامی تبدیل نشده باشد، مانعی برای تبدیل حکم اولی غیر الزامی به واسطه شرط به حکم ثانوی و الزامی وجود ندارد.
قسم دوم: شرط وصف
اما شرط وصف مثل آنکه در هنگام خرید غلام شرط کند که غلام سفید یا سیاه یا دارای صفتی خاص مثل علم باشد، شرط مخالف کتاب و سنت نیست. لذا تسلیم غلام با صفت خاص به حسب طبع اولی امری مباح و با شرط واجب خواهد شد.
لکن این قسم را بدلیل وجود مطلبی خاص از سایر اقسام شرط جدا کردیم. در شرط فعل شرط به امر مقدور تعلق می گرفت مثلا شرط دوختن لباس یا جاروی مسجد و یا غیر آن از امور مقدور می شد لکن اشتراط وصف چنین نیست مگر آنکه شرط به وصفی برای چیزی که کلی فی الذمه است تعلق گرفته باشد، مثل آنجا که بنایی است که خانه می سازد و می فروشد، حال اگر مشتری شرط اوصافی خاص برای خانه نماید که اگر عقد با شروط واقع شود بایع باید خانه را با اوصاف شرط شده تحویل مشتری نماید.
اما اگر مبیع وجود خارجی داشته باشد مثلا غلامی است که مشتری قصد خرید آن را دارد، اگر مشتری اوصاف خاصی را در مورد او شرط نماید، در صورت وجود اوصاف، قراردادن شرط تحصیل حاصل و در صورت عدم وجود اوصاف، شرط به غیر مقدور تعلق تعلق خواهد داشت.
لذا اشکال وارد شده که در هر صورت اشتراط صفت در موضوع خارجی بخلاف جایی که موضوع کلی فی الذمه است بی معنا خواهد بود. زیرا معنای اشتراط، الزام و التزام است و موضوع خارجی یا واجد صفت است و یا خیر در هر صورت نیز شرط بی معنا خواهد بود.
در جواب اشکال می گوییم: معنای شرط در موضوع خارجی تعلیق التزام به بیع است. یعنی مشتری به بایع می گوید: این غلام را از تو می خرم لکن در صورتی ملتزم به عدم فسخ معامله می باشم که شرط در مبیع وجود داشته باشد و در غیر این صورت خیار تخلف شرط خواهم داشت. در نتیجه ثمره شرط وصف در موضوع خارجی، التزام بایع به وجود شرط در مبیع و ثبوت خیار در صورت تخلف شرط است.
قسم سوم: شرط وصف
اگر نتیجه امری مخالف کتاب و سنت باشد، مثلا فردی اجنبی بگوید: خانه ام را به تو می فروشم به شرط آنکه وارث تو بعد از وفات باشم، اشتراط آن باطل خواهد بود. اما اگر نتیجه مراد، امری خلاف کتاب و سنت نباشد، مثلا بایع بگوید: این مال را به تو می فروشم به شرط آنکه مالک باغ تو یا غیر آن باشم از این جهت مشکلی وجود نخواهد داشت.
قول اول: بطلان شرط وصف
لکن اشکال دیگری در اشتراط نتیجه وجود دارد که جمع کثیری از علماء مثل شیخ انصاری و سید حکیم به آن اشاره کرده اند. ایشان فرموده اند: شرط نتیجه باطل است زیرا نتایج مثل زوجیت که نتیجه عقد نکاح و ملکیت که نتیجه عقد بیع یا صلح یا غیر آن است، اگر با شرط فعل مثل عقد نکاح و بیع و هبه حاصل شوند، اشکالی وجود نخواهد داشت. اما اگر در عقد شرط نتیجه صلح و بیع و نکاح قید گردد. مثلا باید بگوید: خانه ام را به تو می فروشم به شرط آنکه دخترت، زوجه من باشد، ممکن نخواهد بود. چرا که نتایج احکامی وضعی هستند که واضع و معتبِر آنها شارع مقدس است و در اختیار انسان نیستند و آنچه که مقدور ماست افعال است که این افعال سبب های حصول زوجیت و ملکیت و مانند آن هستند. خلاصه این استدلال اینکه همانطور که گفته شد اشتراط افعال تحت قدرت انسان و صحیح است؛ اما اشتراط نتایج بدلیل آنکه تحت اختیار انسان نیستند، باطل می باشند.
قول دوم: بیان تفصیل میان موارد
لکن سیدنا الاستاد تفصیلی بین موارد ذکر نموده که ما نیز کلام ایشان را پسندیده و قبول کردیم. ایشان می فرمایند بین موارد تفاوت است.
در بعضی از موارد خداوند سبحان سبب خاصی را جعل کرده که مادامی که سبب در خارج بوجود نیاید، نتیجه مترتب نخواهد شد، به عبارت دیگر وجود نتیجه مرهون آن سبب خاص است. مثال آن نیز زوجیت که فقط با عقد نکاح حاصل می شود یا طلاق که فقط با صیغه طلاق بدست می آید، است. در این موارد اشتراط نتیجه فایده ای نخواهد داشت و باطل خواهد بود.
اما گاهی نتایج در شریعت مقدسه سبب خاصی ندارند و با اسباب متعددی حاصل می گردند. در این موارد کافی است که انسان در ذهن خود بنا را بر حصول نتیجه قرار داده و آن را به نحوی انشاء نماید. مثال این قسم ملکیت و است که گاهی با صیغه بیع و گاهی با هبه و یا غیر آن حاصل می شود. لذا مانعی برای انشاء آن به یکی از این طرق وجود ندارد؛ مثال دیگر وکالت است که با انشاء صیغه وکالت حاصل می شود لکن اگر موکل وکالت را به شکل دیگری ابراز کند نیز وکالت صحیح خواهد بود. می بینیم که در این موارد مزاق شرع اصلوب خاصی را اراده نکرده و به هر نحو این مقاصد انشاء شوند را پذیرفته است. بنابراین نفس رضای مشروط علیه به ملکیت مشترط کافی است. و بنابر اینکه «الناس مسلطون علی اموالهم»[2] از جمله اسباب حصول شرط، نفس خود شرط است و «الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ»[3]؛ در نهایت می گوییم مشروط علیه با صیغه شرط در ضمن عقد، انشاء ملکیت برای طرف مقابل می نماید.
خلاصه اینکه کثیری از علماء شرط نتیجه را باطل دانسته اند. لکن محقق خویی قائل به تفصیل شده و فرموده اند: اگر در شرع سبب خاصی برای نتیجه وجود داشته باشد، شرط نتیجه صحیح نخواهد بود و حصول نتیجه فقط با ایجاد سبب ممکن خواهد بود. اما اگر از مزاق شرع دریابیم که سبب خاصی برای حصول نتیجه وجود ندارد و انشاء آن با هر صیغه ای ممکن است، مانعی در اشتراط نتیجه نیست.
البته یاد آور می شویم که شرط، چه شرط فعل و چه شرط صفت و چه شرط نتیجه در هر صورت نباید مخالف کتاب و سنت باشد، که باطل خواهد بود. والسلام علیکم و رحمه الله .
