موضوع: مروری بر قراردادهای بانکی/شرکت/ بانکداری اسلامی.
مروری بر قراردادهای بانکی
تعریف : مشارکت مدنی قراردادی است که به موجب آن بانک و اشخاص حقیقی و حقوقی سرمایه های نقدی یا غیر نقدی خود را به صورت مشاع به هم می آمیزند و با این سرمایه مشترک در مدت معین به فعالیت اقتصادی شرعی و قانونی اقدام می نمایند . منافع حاصله به نسبتی که در قرار داد مشخص می گردد تقسیم می شود.
بررسی فقهی متن قرارداد
این قرارداد با عنايت به مصوبه شوراي عالي سرمايه گذاری و مشارکت مورخ --- بين بانک... به نمايندگي آقاي … به آدرس، … تلفن …كه دراين قرارداد به اختصار بانک نامیده می شود، از يك طرف و از طرف دیگر شرکت ..... به شماره ثبت ..... ثبت شرکت های ..... به نمایندگی آقای ..... فرزند ..... به شماره شناسنامه ..... صادره از ..... به عنوان مدیر عامل، مستند به روزنامه رسمی شماره ..... مورخ ..... به آدرس ..... تلفن ..... كه در این قرارداد به اختصار شریک نامیده می شود، با شرایط زیر منعقد گردید.
ماده یک : موضوع قرارداد
موضوع قرارداد سرمایه گذاری به نحو مشاع در زمینه ...
موضوع مشارکت را شریک معین می کند. سپس پیشنهاد او در هیئت بررسی بانک مطرح و آن هیئت به بررسی سودآور بودن پیشنهاد می پردازد. پس از تایید هیئت قرارداد منعقد می شود.
این بند قرارداد به لحاظ فقهی مشکلی ندارد.
ماده دو : سرمایه مورد مشارکت و سهم طرفین
مطابق طرح توجیهی توسط شریک و موافقت بانک مبلغ .... ریال می باشد؛ که از این مقدار بهره بانک مبلغ....ریال با درصد ... می باشد و سهم شریک هم ... می باشد.
این بند هم مشکلی ندارد .
تبصره
چنانچه شریک با توافق کتبی بانک و قبل از اتمام دوره مشارکت وجوهی را به حساب مشترک واریز نماید بانک آن وجوه را به عنوان افزایش سرمایه حساب می کند.
یعنی اگر شریک در اثناء شراکت میخواست سرمایه اش را افزایش بدهد در صورت موافقت بانک صحیح است.
ماده سه بند یک و دو : آورده بانک و شریک
بانک مبلغ ... معادل ... درصد سهم الشرکه خود را از سرمایه نقدا و ما بقی را به تناسب پیشرفت موضوع طی چند مرحله پرداخت می کند. ...
یعنی بجای اینکه بانک در یک مرحله تمام سهم خود را بدهد جهت بررسی بیشتر طی چند مرحله پرداخت می کند. این بند نیز اشکالی ندارد.
طبق بند دوم ماده سه، شریک نیز مانند بانک می تواند سهم خود را هم به صورت یکجا و هم طی چند مرحله و یا به صورت غیر نقدی مانند املاک و اجناس، پرداخت نماید.
ماده چهار : مدت مشارکت
مدت قرارداد از تاریخ انعقاد به مدت .... ماه می باشد و شریک متعهد است در پایان مدت قرارداد مطابق مواد پنج و شش عمل نماید.
یعنی بعد از پایان مدت، شرکت منتفی است. لذا باید تصفیه حساب نماید. لکن از یک مساله غفلت شده و آن این است که شرکت از عقود جایزه است و طرفین مجاز هستند در اثناء مدت قرار داد را فسخ نمایند. مگر اینکه در ضمن یک عقد لازم حق فسخ را از یکدیگر سلب کنند.
تبصره
چنانچه در سر رسید قرارداد به علت عدم اتمام طرح و یا به فروش نرفتن آن ...
اگر در موعد سررسید بازار دچار رکود شد و سود مورد انتظار محقق نشد شریک باید مراتب را به بانک گزارش کرده و بانک بعد از بررسی در صورت لزوم قرار داد را تمدید نماید.
ماده پنج بند یک :
مطابق اعلام شریک و کارشناسان بانک موضوع مشارکت قابلیت تحقق حد اقل سود انتظاری به مبلغ ... درصد را بر مبنای سالیانه دارد در هر حال تصفیه نهایی قرار داد بر اساس سود محقق شده انجام می گیرد.
یعنی در نهایت سودی که محقق می شود، ملاک است نه سودی که پیش بینی شده بود. لذا براساس سود محقق شده سهم هر شریک مشخص می شود . این بند هم صحیح است.
ماده پنج بند دو :
چنانچه سود محقق شده بیشتر از حد اقل سود انتظار بود ...
برای اینکه در شریک ایجاد انگیزه کار بوجود آید، حداقل سود را مشخص می کنند و از او می خواهند که حد اقل این مقدار سود باید محقق گردد. حال اگر بیشتر از این مقدار محقق شد به همان میزان سهم شرکا افزایش میابد. این بند هم اشکالی ندارد.
ماده پنج بند سه :
شریک متعهد شد هرگونه ضرر و زیان وارده به اصل سرمایه بانک را مجانا از مال خود جبران نماید.
شریک امین است و تنها در صورت افراط و تفریط ضامن است . حال اگر بدون افراط و تفریط ایشان بازار تغییر کرد و متحمل ضرر شدند دیگر شریک ضامن نیست . در باب مضاربه خواندیم که امیر المومنین فرمودند : من ضمن تاجراً فليس له إلّا رأس ماله، و ليس له من الربح شي‌ء مقصود از تاجر عامل است . اگر عامل را ضامن خسارت کند روح این کار به قرض باز خواهد گشت؛ زیرا کسیکه قرض می گیرد باید قرضش را ادا کند ولو متضرر شده باشد. لذا شرط ضمان معامله را از شراکت خارج ساخته و آن را وارد قرض می کند.
اما تصحیح این شرط به این صورت است که آن را به صورت شرط شرط الفعل ذکر نمایند. یعنی شرط نمایند شریک از مال خودش به بانک هبه کند.
لکن این شرط شبیه همان حیل فرار از ربا است. چراکه روایت امیر المومنین صراحت داشت در این مطلب که اگر شرط ضمان باشد صاحب مال دیگر مستحق سود نیست و همه سود متعلق به کسی است که پول را قرض گرفته. البته علما در رساله های عملیه فرموده اند: اگر شرط، شرطِ هبه باشد و نه ضمان، اشکالی ندارد.
حاصل اینکه این راه حل ها شبیه کلاه شرعی است. بافرض صحت این شرط باز هم به درد نمی خورد زیرا عقد الشرکه، خود عقدی جایز و بالتبع شروط ضمن آن نیز جائزند. پس این شرط هم جایز می شود و عمل به آن واجب نمی باشد. اما به نظر مراجع اگر همین شرط فعل در ضمن عقد صلحی بیاید صحیح خواهد شد. اما به نظر ما این مساله قدری مشکل است زیرا روحش به همان شرط ضمان باز می گردد.
ماده شش: نحوه پایان و تصفیه مشارکت
شریک متعهد شد که در پایان مدت قرار داد بلا فاصله سهم الشرکه ی بانک (هم اصل و هم سود) را از محل وجوه حاصل از مشارکت نقدا به بانک پرداخت کند.
تبصره1: چنانچه شریک بعد از اتمام دوره مشارکت و قبل از تصفیه نهایی شرکت وجوهی را به حساب مشترک شرکت واریز نماید بانک آن واریزی را به عنوان علی الحساب تصفیه مشارکت منظور می نماید.
یعنی اگر شریک پیش از تصفیه حساب مقداری از بدهکاری خودش را به صورت علی الحساب بپردازد بانک ان مبلغ را به عنوان بخشی از طلب خود می پذیرد.
تبصره 2: شریک مکلف است در سررسید نسبت به تصفیه قرارداد اقدام نماید و در صورت عدم مراجعت تخلف محسوب شده و بانک حق دارد سهم خود را از مشارکت به هر نحو مقتضی که صلاح می داند به سایر اشخاص واگذار نماید و همچنین مطابق ماده 9 عمل نماید.
ماده هفت: تعیین عامل و حدود اختیارات
مطابق توافق طرفین مدیریت طرح موضوع قرارداد از هر جهت به شریک واگذار شد.
یعنی بانک در کارهای اجرایی دخالتی نمی کند و تمام کارها به شریک محول شده است.
ماده هفت بند یک:
شریک باید قوانین و مقررات متعارفه شرعی را رعایت کند.
ماده هفت بند دو:
شریک تعهد نمود که سرمایه مشارکت را منحصرا در تحقق همان موضوعی که معین کرده اند بکار ببرد.
ماده هفت بند سه:
شریک قبول نمود که عاملیت مزبور را به صورت مجانی انجام دهد و حق مطلبه هر نوع اجرت و یا هزینه عاملیت را از خود سلب و ساقط نمود.
به نظر ما این بند از قرار داد مصداق ظلم است چراکه بدون هیچ دلیلی اجرت عامل را ساقط کرده اند. لذا صحیح این بود که برای عامل درصدی در نظر می گرفتند.
ماده هفت بند چهار:
شریک باید در نگه داری و حفاظت سرمایه کمال احتیاطات لازمه را مراعی بدارد و علاوه بر این بانک حق دارد مطابق ماده نه این قرارداد عمل نماید.
ماده هفت بند پنج:
شریک حق ندارد مدیریت مشارکت را بدون موافقت بانک به دیگری واگذار کند.
ماده هفت بند شش:
شریک متعهد شد بدون کسب موافقت بانک در مشخصات طرح و نقشه اجرای آن هیچگونه تغییر و توسعه صورت ندهد و هر گونه تعهدات مالی و هزینه های مازاد بر سرمایه شرکت به عهده وی خواهد بود. هیچگونه حقی از حقوق خود را در مورد سهم الشرکه جزأً و کلاً به دیگری واگذار نکند.
دلیل این بند نیز این است که در شرکت لازم است بر اساس تعهدی که به شریک داده عمل نماید.
همچنین شریک حق تقاضای تقسیم مال مشترک را تا سررسید قرار داد از خود سلب نمود.
چون عقد شرکت یک عقد جایز است طرفین می توانند در خواست تقسیم سهم الشرکه را قبل از پایان مدت شراکت داشته باشند. لذا این مساله حق طرفین است.
در مکاسب خواندیم که ما یک حق داریم و یک حکم. در ما نحن فیه، اینکه شرکا می توانند درخواست تقسیم مال الشرکه را بدهند، این مطلب حق شرکا نیست، بلکه حکم شرعی است زیرا ناشی از جواز عقد است. یعنی از شؤون مجعول شرعی است که خودش هم حکم می شود و وقتی حکم شد دیگر قابل اسقاط نیست.
برخی از مجعولات حق هستند و برخی حکم . مثلا حق النفقه زوجه حقی است که می شود آن را ساقطش کرد. اما جائز بودن یا لازم بودن یک عقد حکم است؛ زیرا مربوط به کیفیت یک مجعول شرعی است و قابل اسقاط نبوده و حکم خدارا نمی توان عوض کرد.
بنا بر این راه چاره این است که در ضمن یک عقد لازمی شرط کنند که من رجوع نمی کنم و تا پایان مدت، فسخ عقد نمی نمایم.
ماده هفت بند هفت:
شریک متعهد شد کلیه خدمات و امور بانکی مورد نیاز برای اجرای مفاد این قرارداد را از طریق این بانک انجام دهد مگر موردی که از حیطه اختیارات این بانک خارج باشد.
یعنی گردش مالی او در بانک دیگری نباشد.
دو باره این نکته را متذکر می شوم که همه این شروط در صورتی لازم الاجرا خواهند بود که در ضمن عقد لازمی باشد.