درس خارج فقه استاد موسوی جزایری

موضوع: مسائلی در مجامعت النساء درحال احرام/ تروک الاحرام/کیفیت احرام/احرام/اعمال عمره تمتع/کتاب الحج؛

از جمله احکام مترتبه بر جماع در احرام، لزوم تفرق بین مرد و زن است. البته با همان توضیحی که دادیم. در روایات آمده بود که در مکانی خلوت نکنند؛ اما حضور در جایی که افراد دیگر هستند، اشکال ندارد. "لا یجتمعان فی خباء واحد"[1] .

در بحثی نسبتاً طویل الذیل بیان شد که این تفریق، باید از کجا تا کجا باشد. گفتیم: تفریق از انجام خطا شروع می‌شود. در روایت دارد که "المکان الذی اصابا فیه ما اصابا"[2] . اما اینکه این تفرق تا کجا ادامه یابد در لسان روایات، مختلف است. در بعضی از روایات مثل دو صحیحه معاویه بن عمار آمده که "حتی یبلغ الهدی محله"[3] . اما در صحیحه زراره آمده‌است که "حتی یقضیا نسکهما و یرجعا الی المکان الذی اصابا فیه ما اصابا"[4] می‌فرماید: مناسک را تمام کنند و به جایی که عمل در آن اتفاق افتاد برگرند تا تفرق به انتها برسد. در روایت معتبری نیز راوی می‌پرسد که اگر نمی‌خواهند از آن راه برگردند و بنا دارند از راه دیگری برگردند باید چه کنند؟ حضرت(ع) می‌فرماید: کفایت می‌کند که تفریقشان تا انتهای مناسک باشد. در این روایت امام(ع) از قید دوم صرف نظر نموده‌اند.[5]

گفتیم: بین روایات قدری تنافی وجود دارد که نیاز به جمع هست. یک جمع، جمع صاحب ریاض(ره) و صاحب حدائق(ره) بود که فرمودند: اقل، واجب و مازاد بر آن مستحب است.

اما صاحب جواهر(ره) فرمود: اکثر را باید گرفت و اقل را با آن تقیید زد. اکثر، همان محل وقوع فعل است. پس آن روایتی که می‌فرماید: تفریق، تا یبلغ الهدی محله (منا) باشد، مقید می‌شود. در صورتی که این خطا در منا واقع شده باشد، مصداق هر دو دسته روایت می‌شود. ولی اگر در منا انجام نشده و در مکه بود، باید تا مکه بروند. پس صاحب جواهر(ره) فاصله بیشتر را به جای اینکه فاصله کمتر ملاک قرار داده‌است.

محقق خویی(ره) می‌فرماید: هیچ کدام از این جمع‌ها را قبول نداریم.

ما هم قدری نظریه صاحب ریاض(ره) و صاحب حدائق(ره) را تقویت کردیم. اما نظر صاحب جواهر(ره) نظر درستی نیست و ایراد محقق خویی بر آن وارد است؛ چرا که میزان قرار دادن"اصابا فیه ما اصابا" وجه جمعی حساب نشده و تقیید هم به حساب نمی‌آید. در این فرض عنوان "یبلغ الهدی محله" کلاً از بین می‌رود؛ چرا که این عنوان دیگر خصوصیتی ندارد. یعنی با میزان قرار دادن"اصابا فیه ما اصابا" ذکر منا لغو خواهد بود؛ در حالی که "منا" بدون هیچ قید و شرطی ذکر شده‌است.

اما وجه صاحب ریاض(ره) و صاحب حدایق(ره) وجه عرفی و معقولی است. هر وقت در روایتی، حدی معین شد و روایتی دیگر چیزی بیش‌تر را گفت، مقتضای جمع عرفی، وجوب حد کمتر و استحباب مازاد بر آن است.

هرچند امر ظهور در وجوب دارد، لکن این ظهور در صورت عدم وجود قرینه است. در موارد غیر مسافت، همچون تسبیحات اربعه نیز مطلب همین است.

ما کبرای فرمایش محقق خویی(ره) را شرح می‌دهیم. ولی نمی‌دانیم ایشان چگونه آن را بر صغری تطبیق داده و روایات را معنا کرده‌اند. البته کبرایی که ایشان می‌فرماید، درست بوده و نظر ما با ایشان موافق است. ولی در نحوه تطبیق ایشان، بر صغری اشکال داریم.

بحثی در علم اصول وجود دارد که به آن انقلاب نسبت می‌گویند. البته بعضی انقلاب نسبت را قبول دارند و بعضی قبول ندارند. محقق خویی(ره) و ما، انقلاب نسبت را قبول داریم.

انقلاب نسبت انواعی دارد. نوعی که مربوط به بحث ماست، این است که دو دلیل متعارض به نحو تباین داشته باشیم. مقتضی قاعده اولیه در تعارض دو دلیل متباین -در فرض عدم وجود مرجح- تساقط است. اما بحث انقلاب نسبت در فرضی است که یکی از دو دلیل، مخصصی داشته باشد. می‌گوییم: این مخصص در رتبه تباین آن دو دلیل است. در این حال دو فرض مطرح است؛ یا آن دو دلیل تساقط می‌کنند و یا اینکه مخصص را مقدم بر قضیه تباین کرده و در نتیجه نسبت تباین بین دو دلیل انقلاب پیدا می‌کند.

در فرض اخیر -یعنی اگر یکی از دو دلیل مخصصی داشت-، باید یکی از دو دلیل متعارض را تخصیص زد. در این صورت دلیل، حجت در باقی مانده از تخصیص خواهد بود. حال اگر باقی مانده را با آن دلیل دیگر مقایسه کنیم، می‌بینیم که دیگر تباینی وجود ندارد. این همان انقلاب نسبت است. اما در فرض اول -یعنی اگر بگوییم: این تخصیص و تساقط در یک رتبه‌اند-، دو دلیل در تعارض باهم ساقط شدند، دیگر بر نمی‌گردند.

به نظر ما کلام و محقق خویی(ره) انقلاب نسبت صحیح است. مثلا اگر یک دلیل بگوید: اکرم الهاشمی و دلیل دیگر بگوید: لا تکرم الهاشمی، نسبت بین این دو تباین خواهد بود؛ چون امر و نهی بر یک موضوع وارد شده‌اند. لذا تعارض و تساقط می‌کنند. اگر فرض کردیم، در کنار اکرم الهاشمی و لا تکرم الهاشمی، دلیل دیگری وجود دارد که می‌گوید: اکرم الهاشمی العالم که با اکرم الهاشمی مطلق، مثبتین بوده و تنافی با یکدیگر ندارند. لذا نمی‌توان دومی را با اولی تقیید زد؛ چون مثبتین هستند و هر کدام بر دلالت خودشان باقی می‌ماند. اما نسبت اکرم الهاشمی العالم با لا تکرم الهاشمی، عموم و خصوص مطلق است؛ چون یکی ایجابی و دیگری سلبیست. لاتکرم، مطلق و اکرم الهاشمی مقید به عالم است؛ یعنی یکی موجبه و دیگری سالبه است. پس "اکرم الهاشمی العالم"، "لاتکرم الهاشمی" را تخصیص می‌زند. در نتیجه "لا تکرم الهاشمی" در باقی مانده که هاشمی جاهل است، حجت خواهده بود. بعد از آن که حجیت "لا تکرم الهاشمی"، محدود به هاشمی جاهل شد، نسبتش با "اکرم الهاشمی"، عموم و خصوص مطلق می‌شود؛ چرا که یکی می‌شود "اکرم الهاشمی مطلقا" که میان عالم و جاهل تفاوتی قائل نیست و دیگری هاشمی‌ جاهل را از آن، خارج می‌کند. در نهایت برای "اکرم الهاشمی"، هاشمی عالم می‌ماند؛ یعنی تنها باید هاشمی عالم اکرام شود.

این نتیجه انقلاب نسبت است. بحث انقلاب نسبت را در کتب فقهیه به این سبک علمی بیان نکرده‌اند. در مباحث فقهی می‌گویند: ما میان این دو دلیل شاهد جمع داریم. هرچند "اکرم الهاشمی" و "لا تکرم الهاشمی" متباین بوده و مقتضای قاعده تعارض است، لکن روایتی که میان عالم و جاهل تفصیل داده، شاهد جمع است. این بحث در کتب فقهیه پر تکرار است و فقها نیز قائل به آن شده‌اند. اما بعد که در علم اصول آمده و در کشاکش بحث‌ها رفته، آن را نپذیرفته‌اند.

کسانی که انقلاب نسبت را قبول ندارند، می‌گویند: تباین و تعارض این دو با مخصصی که یکی را تخصیص می‌زند، همه در یک رتبه‌اند. نمی‌شود رتبه های آنها را جابه جا کرد. این جابجایی دلیلی ندارد. اما قائلین به انقلاب نسبت، تقدیم و تاخیر کرده و اول تخصیص را به کار بردند و بعد از تخصیص، جمع کردند. البته ما در جای خود پاسخ قائلین به عدم صحت انقلاب نسبت را داده‌ایم؛ لکن در اینجا نمی‌خواهیم وارد مطلب شویم.

محقق خویی(ره) بحث ما نحن فیه را به اینجا کشانده تا بگوید: در میان سه طائفه روایات بحث ما دو طائفه متباینند و مقتضای قاعده اولی تعارض و تساقط است. اما نسبت طائفه سوم، با یکی از این دو، عموم و خصوص مطلق است. حسب بحث انقلاب نسبت، یکی تخصیص می‌خورد و بعد از تخصیص، دیگر با طرف مقابل متباین نخواهد بود؛ بلکه نسبت تغییر کرده، عام و خاص می‌شوند.[6] ما در این کبری اشکالی نداریم.

اما صغرای مطلب که ما متوجه نمی‌شویم این است که ما نحن فیه از صغریات آن بحث است.

ایشان می‌فرماید: دو روایت داریم که بینشان تباین است و دلیل دیگری داریم که مخصص یکی از آن‌ دو است. با این تخصیص تباین بین آن دو بر طرف می‌شود.

حالا باید طایفه های مختلف را بررسی کنیم تا ببینم چگونه آن کبری بر این مورد، قابل انطباق است. البته این تطبیق قدری مشکل است.

صغریات، سه دسته روایت هستند.

محقق خویی(ره) می‌فرماید: إنّ الروايات المعتبرة الواردة في المقام على طوائف ثلاث:

صحیحه زراره را قبلا خواندیم. صحیحه محمد بن مسلم هم دال بر همان معنا بود. لکن در صحیحه زراره، حضرت در انتها می‌فرمایند: همین که مناسک تمام شود، کافی است.

"و هذه الطائفة مطلقة تشمل المكان الّذي هو قبل أرض منى و بعده"[7]

ما این بیان را نمی‌پذیریم. یکی از مواردی که متوجه کلام محقق خویی(ره) نشدیم، همین‌جاست. در روایت آمده که باید به آن مکانی که "اصابا فیه ما اصابا" بروند، حتما باید به آن نقطه برسند و تفرقه تا آنجا ادامه دارد. این اعم است از اینکه قبل از منا یا بعد از منا باشد. قبل از منا یعنی مکه. یعنی کسی که در حج در مسجد الحرام، احرام پوشید، طبق آنچه که مستحب است از مکه به منا می‌رود. -البته الآن سال‌هاست که به این صورت عمل نمی‌شود. قبل از انقلاب هم که مشرف شده بودیم این برنامه اجرا نمی‌شد.- در زمان ائمه از مکه بیرون می‌آمدند و به منا می‌رفتند. این کار مستحب بود. از منی به عرفات، بعد به مشعر و بعد به منا می‌رفتند. نهایتاً در روز عید، اعمال منا را انجام می‌دادند. پس یک منای واجب و یک منای مستحب داریم. منای مستحب منای اولیه است که عصر روز هشتم از مکه به سمت منا می‌رفتند و شب نهم به منا می‌رسیدند و در منا می‌خوابیدند. صبح نهم به سمت عرفات حرکت می‌کردند، تا اینکه ظهر برای وقوف به عرفات برسند. وقوف در عرفات، از ظهر تا غروب نهم است. بعد به سمت مشعر حرکت کرده و شب را در مشعر بیتوته می‌کنند. بنا بر احتیاط واجب باید، برای بیتوته تا طلوع فجر نیت وجوب کنند. قبل از طلوع فجر نیز باید نیت وقوف رکنی را داشته باشند؛ چرا که وقوف بین طلوعین در مشعر رکن است.

باید تا طلوع آفتاب از مرز مشعر خارج نشوند. وقتی آفتاب طلوع کرد، می‌توانند از مرز مشعر خارج شوند و به طرف منا بروند. در ادامه مسیر مکانیست به نام "وادی مُحصَّر". صبح روز عید، بعد از ورود به منا، باید اعمال روز عید را انجام دهند.

اعمال روز عید: رمی جمره عقبه، قربانی و حلق است. بعد از حلق، پارچه های احرام را در می‌آورند و لباس‌های خود را می‌پوشند. در اینجا بسیاری محرمات احرام، حلال می‌شود. البته حرمت طیب و نساء و صید، که در مراحل بعدی تا انتهای طواف نساء، است باقی می‌ماند. صید حرم نیز مطلقا جایز نیست.

ایشان می‌فرماید: روایتی که اتمام مناسک و رجوع به محل جماع را غایت قرار داد، اعم است. لذا اگر این عمل در منا بود، باید تفرقه تا منا ادامه پیدا کند؛ و اگر در بین راه مکه و منا یا در مکه یا بعد از منا بود، لازم است که تفرقه تا آنجا ادامه یابد. یعنی این روایت شامل همه موارد است.

لکن بعد از منای مستحب، که عرفات و مشعر است، مشمول این روایت نیست؛ چون روایت تفرقه را بعد از اتمام مناسک دانسته و اتمام مناسک به رمی جمرات ثلاثه در روز یازدهم و دوازدهم است. اگر حاجی روز سیزدهم هم در منا ماند، باید رمی جمرات ثلاث را انجام دهد؛ ولی اگر عصر دوازدهم از منا رفت، رمی در روز سیزدهم لازم نیست و ترک آن اشکالی ندارد.

حال می‌گوییم: وقتی مناسک، تمام شد، شخص در مناست. اگر در عرفات این خطا از او سر زده باشد، برای چه باید به عرفات برگردد. معنی "حتی وصلا الی المکان"، وجوب تفرقه تا آنجاییست که می‌خواهند بروند و مطابق وضع طبیعی آنهاست. کسی که مناسک را تمام کرده به طور طبیعی بعد از منا به مکه می‌رود؛ نه به عرفات و مشعر. لکن محقق خویی(ره) می‌فرماید: روایت شامل منا و بعد از منا یعنی عرفات و مشعر نیز می‌شود. لکن این شخص، چه داعی دارد که به عرفات و مشعر بازگردد؛ در حالی که در آنجا کاری ندارد.

اگر فرض کردیم که حاجی در روز دهم تا دوازدهم موفق به حضور در مکه و انجام اعمال آن شده تا به منا برگردد -کما اینکه خیلی ها در زمان ائمه(ع) مقید بوده‌اند که در ایام تشریق اعمال را تمام کنند. این قضیه احتیاطی هم دارد که اتمام مناسک را بعد از ایام تشریق، نگدارند.- این شخص عصر دوازدهم یا سیزدهم در مناست. در این فرض اگر شخص در منا باشد و قصد بازگشت به شهر خود را دارد، دیگر به عرفات نرفته، به مکه می‌رود. در این فرض کلام محقق خویی(ره) که فرمود: "تشمل المکان الذی هو قبل ارض منا و بعده"، "بعده" یعنی عرفات و مشعر، معنا نخواهد داشت.

طایفه دوم این است که غایت افتراق را "بلوغ الهدی محله" که منا باشد، قرار دهند.

می‌فرماید: و أمّا الطائفة الثانية: فمقتضى إطلاق صحيحتي معاوية بن عمار جعل بلوغ الهدي محلِّه غاية الافتراق، سواء كان الجماع واقعاً قبل الوصول إلى منى أو بعده.[8]

این فرمایش صحیح است. چون اگر کسی در عرفات یا مشعر جماع کند، این روایت که می‌فرماید: تفرقه را تا منا داشته باشند. اگر هم بعد از منا -یعنی مثلا در مکه جماع کرده- از تفرقه منا تا مکه صرف نظر می‌شود. این تخفیفی است قائل شده و گفته‌اند: همین که تا منا تفرقه داشتند، کفایت می‌کند.

پس کلام محقق خویی در صحیحه معاویه بن عمار قابل توجیه است، اما در طائفه اول ابدا انطباق ممکن نیست.

ایشان می‌گوید: دو طائفه اول متباین و طائفه سوم وجه جمع است. طائفه سوم می‌فرمایند:

"و يفرّق بينهما حتّى ينفر الناس و يرجعا إلى المكان الّذي أصابا فيه ما أصابا"[9]

بینشان تفرقه انداخته می‌شود تا در عصر دوازدهم یا صبح سیزدهم از منا به مکه نفر کرده و به مکان جماع برگردند. اگر جماع در مکه بود، باید بعد از نفر تا مکه تفرقه را حفظ کنند.

محقق خویی (ره) می‌فرماید: طائفه سوم شاهد جمع است؛ چرا که ظاهر کلام این است که مکان خطیئه، قبل از وصول به منا بوده‌است.

ایشان در در ادامه فرموده: فهذه الصحيحة تخصص ما دلّ بالإطلاق على أنّ الغاية بلوغ الهدي محلّه.[10]

می‌گوید: این روایت چون غایت تفرقه را مقید به بعد از روز دوازدهم و یوم النفر نموده، فرض دانسته که این شخص الان در عرفات و مشعر نیست؛ بلکه نفر در عصر روز دوازدهم است که به طور طبیعی حجاج در منا حضور دارند. بعد می‌فرماید: یوم النفر هم که تمام شد، بازهم باید به جایی که محل جماع است برسند. بعد از نفر، فقط مکه باقی می‌ماند.

این روایت اگر با صدر و ذیلش در نظر گرفته شود، وجوب تفرقه را تا محل جماع معین نموده‌است. محل جماع هم خود به خود، به بعد از نفر، یعنی مکه یا -آن موقعی که از مکه به منا و از منا به عرفات می‌رفتند،- به مسیر بین مکه و منا اختصاص داشته و شامل عرفات یا مشعر، نیست.

اما مقصود از مناسک در طائفه اولی که می‌گوید: تفرقه بعد از تمام شدن مناسک است، هم مناسک حج است و هم مناسک منا؛ یعنی اتمام همه مناسک که یا در مکه است و یا در منا. شاهد و قرینه‌ای که در طائفه سوم آمده، در طائفه اول هم می‌آید؛ چون بعد از اتمام همه مناسک حج و منا، انسان یا در مکه حضور دارد و یا در منا؛ زیرا این شخص یا از کسانیست که اعمال مکه را جلو انداخته و قبل از نفر از منا از اعمال مکه فارق شده‌است. در این صورت آخر کار او در منا خواهد بود؛ یا اینکه از افرادیست که هنوز اعمال مکه را انجام نداده‌اند. لذا باید بعد از اتمام مناسک منا به مکه رفته و در آنجا مناسک مکه را انجام دهد. پس قضاء المناسک در مکه واقع می‌شود.

در نتیجه، طائفه اول و سوم، یک مضمون دارند. در این صورت یک مخالف بیشتر نیست و آن صحیحه های معاویه بن عمار است که تفرقه را تا "یبلغ الهدی محله" دانسته‌است.

این صحیحه ها نسبت به محل وقوع خطا اطلاق دارند؛ یعنی فرقی ندارد این کار را در مکه یا منا یا عرفات و مشعر رخ داده باشد. لذا وقتی شخص به منا رسید، تفرقه تمام می‌شود.

مضمون این صحیحه ها با آن دو دسته مخالف است؛ چرا که مضمون آن دو "یصلا الی المکان" است و آن مکان خود به خود یا مناست یا مکه ویا بین راه منا و مکه.

در نتیجه روایات دو طائفه بیشتر نیستند. یکی طائفه دوم و دیگری طائفه اول و سوم.