درس خارج اصول استاد سیدمحمود مددی
96/08/09
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: سیره (سیرهی متشرعه / تعریف عرف / و تقسیم عرف به عام و خاص)
• بخش سوم: سیرهی عرفیه
• جهت اول: تعریف عرف
• تعریف اول: متعارَف بین مردم
• مناقشه: عدم شمول عرف خاص
• تعریف دوم: امر متداول
• مناقشه: هر جماعتی عرف را تشکیل نمیدهد
• تعریف سوم: عادت
• مناقشه: جامع و مانع نیست
• جهت دوم: تقسیمات عرف
• تقسیم اول: عام و خاص
• عرف عامّ
• عرف خاص
بخش سوم: سیرهی عرفیه
اسم این بحث را میتوانیم «سیرهی عرفیه» بگذاریم در قبال «سیرهی عقلائیه» و «سیرهی متشرعیه» تا سجع رجایت بشود، و نیز میتوانیم از واژهی سادهی «عرف» استفاده کنیم.
این بحث، خیلی مهم است و اصولیین خیلی از آن استفاده میکنند؛ معیار در الفاظ عرف است، کثیرالسفر عرفاً، بلاد کبیره عرفاً. در رسائل فتوائیه فراوان به عرف ارجاع دادهاند.
در این بحث، در جهات مختلفی بحث میکنیم:
جهت اول: تعریف عرف
عرف در لغت، به معنای «شناختهشده»، در قبال نُکر یعنی «ناشناخته» است. «معرفه» هم از همین ریشه گرفته شده.
در تعریف اصطلاحی، هم فقها و هم حقوقدانها تعاریف مختلفی برای «عرف» ذکرکردهاند. این مباحث چون خیلی مفید نیست، به یک تعریف اکتفامیکنم و سپس تعریف خودم را عرض میکنم.
تعریف اول: متعارَف بین مردم
در کتاب «الاصول العامة» ص419 نقل شده که تعریف «عرف» عبارت است از: «ما تعارَفه الناس و صاروا علیه مِن قول او فعل او ترک»؛ آنچه مردم بر طبق آن، مشی میکنند اعم از این که فعلی باشد یا قولی، یا ترکی. اگرچه تعریف جامعی نیست، ولی تعریف نسبتاً خوبی است.
مناقشه: عدم شمول عرف خاص
عمده اشکالی که بر این تعریف است، این است که شامل «عرف خاص» نمیشود؛ این تعریف، فقط عرف عامّ را شامل میشود؛ چون عرف خاص، عرف عدهی محدودی است.
تعریف دوم: امر متداول
برای این که آن اشکال (عدم شمول عرف خاص) لازم نیاید، و به خاطر مراعات اختصار، ما در تعریف «عرف» گفتهایم: «الأمر المتداول بین الناس او جماعةٍ منهم»: هر امری که بین مردم یا بین جماعتی از مردم متداول باشد، عرف است؛ چه آن امر متداول، ارتکاز باشد یا سلوک یا معنا باشد یا امر دیگری مثل ترک باشد.
مناقشه: هر جماعتی عرف را تشکیل نمیدهد
این تعریف ما هم خالی از اشکال نیست؛ هر جماعتی «عرف» تشکیل نمیدهد، بلکه جماعتی تشکیل عرف میدهد که عُقلا آن جماعت را به عنوان یک «عرف» میبینند.
مثلاً اگر مجموعهی محصلین یک مدرسه همگی سرشان را با تیغ میزنند، درست نیست بگوییم: «تراشیدن سر در این مدرسه، یک امر عرفی است.»؛ مجموعهی طلاب یک مدرسه هیچگاه تشکیل عرف نمیدهند. در عین حال، این درست است که بگوییم: «تراشیدن سر در بین سربازها، یک امر عرفی است.». خود ما هم دقیقاً نمیدانیم: «چرا عُقلا چرا جماعتی را به عنوان یک عرف میپذیرند ولی جماعتی دیگر را خیر؟»!
مثلاً مقلدین یک مرجع اگر بیعی انجام دهند، عقلا این بیع را امضامیکنند؛ اگر مثلاً مرجعی فتوابدهد که: «اذن پدر لازم نیست»، عقلا این عقد را امضامیکنند و لذا صحیح عند العقلاء میشود، اما اگر محصلین یک مرکز تحصیلی (که هم دختر دارد و هم پسر) با هم قراربگذارند که بدون اذن پدر ازدواج کنند[1] ، نمیتوانند یک عرف را تشکیل بدهند و عقلا عقدشان را امضانمیکنند اگرچه تعداد محصلین این مرکز، بیش از تعداد مقلدین آن مرجع باشد! اگر چنین عقدی درست میبود، کافی بود هر ده نفری دور هم جمع بشوند و عقود جدیدی وضع کنند! نظام اجتماعی مختلّ میشود.
یکی از آقایانی که در حرم دفن است، معتقد بود خودش اعلم است، دیگران این نظرش را قبول نداشتند اما اجتهادش را قبول داشتند. ولی یک مقلد هم نداشت؛ حتی همسرش هم از او تقلیدنمیکرد. اگر چنین مجتهدی فتوایش این شد که نکاح بدون اذن صحیح است و طبق این فتوا هم ازدواج کرد، همه قبول دارند که این نکاح صحیح است اگرچه تعداد اعضای این عرف فقط یک نفر است.
بنابراین تعریف جمعی نمیتوانیم ارائه بدهیم، اما این تعریف بد نیست که: «الأمر المتداول بین الناس أو جماعةٍ منهم یقبلونه العقلاء عرفاً».
سؤال: آیا نمیشود یک قیدی مثل «الذی یقبلونه العُقلاءُ عُرفاً» یا «و مرادُنا من الجماعة، من عُدّ عند العقلاء مِن الأعراف»؟
پاسخ: این که یک شرحی ذیلش بنویسی، تعریف نیست.[2]
تعریف سوم: عادت
بعضی عرف را به «عادت» تعریف کردهاند؛ مثلاً میگوییم: «مِن عرف الناس، العمل بالید او السوق او الاعتماد علی الید.»، و نیز میتوانیم بگوییم: «من عادة الناس، العمل بالید او السوق او الاعتماد علی الید.».
مناقشه: جامع و مانع نیست
این تعریف، همیشه درست نیست؛ در مواردی عرف را به کار میبریم ولی غلط است که «عادت» را به کار ببریم؛ مثلاً در مواردی که یک لفظی انصراف به یک معنایی دارد، میتوانیم بگوییم: «این لفظ، عرفاً منصرف به این معناست.»، ولی نمیتوانیم بگوییم: «این لفظ عادتاً منصرف به این معناست.»! و نیز در مواردی «عادت» را به کار میبریم ولی غلط است که «عرف» را به کار ببریم؛ مثلاً صحیح است که بگوییم: «مِن عادة الناس کذا»، ولی غلط است بگوییم: «مِن عرف الناس کذا».
جهت دوم: تقسیمات عرف
برای «عرف» تقسیمات عدیدهای ذکرشده، اما ما فقط دو تقسیمی را عرض میکنیم که برای مباحث ما مهم است.
تقسیم اول: عام و خاص
عرف عامّ
عرف عامّ، یعنی عرف غالب مردم؛ یعنی ما با هر کسی که برخوردکردهایم، این امر را در آنها دیدهایم. مثلاً میگوییم: «عقاب خداوند، نسبت به صبیان یا مجانین، قبیح است.»، کسانی که حسن و قبح عقلی را قبول دارند، میگویند: این قبح عقوبت، عقلی است. و کسانی که منکر حسن و قبح عقلی هستند، وقتی میگویند: «عقوبت صبیان یا مجانین قبیح است.»، مرادشان «قبح عرفی» است؛ یعنی از هر کسی که بپرسی، این را تأییدمیکند که چنین عقابی قبیح است، مرادشان «قبح عقلائی» نیست؛ چون عقلا نسبت به عقاب خداوند نظری ندارند؛ چون عقاب خداوند تأثیری در جامعهی عقلا ندارد.
در مباحث آینده باید روشن بشود که: کدام احکام عرفی است؟ و کدام احکام عقلایی است؟ مثلاً قبح مجازات صبی در این دنیا، عقلائی است، اما قبح مجازات صبیان در آخرت عرفی است. عقلا، نسبت به فعل خداوند، ایجاباً و سلباً هیچ نظری ندارند؛ اگر مثلاً خداوند بر یک قومی سیل یا زلزله بفرستد و ما نظر عقلا را دربارهی این فعل خداوند بپرسیم، عقلاً میگویند: «ما هیچ نظری نداریم». از دایرهی حکم عقلا، دائماً خداوند بیرون است.
عرف خاص
در قبال عرف عام، عرف خاص، آن عرفی است که مربوط به عدهی خاصی است؛ مثل عرف مردم ایران، یا عرف مسلمین، یا عرف مقلدین.
یکی از خصوصیتهای عرف خاص این است که تمام ادیان، در بین عرفهای خاص پیداشدهاست. یکی از کارهایی که فقیه میکند، این است که باید تشخیص بدهد که: «بعضی از احکام شرعی، آیا با عرف خاص رابطه داشته یا نه؟».
مثلاً پیامبر اکرم زکات را در «گندم» قرارداده، ممکن است یک فقیهی پیدابشود و بگوید: «ذرت و برنج هم زکات دارد»؛ چون اینطور تشخیص داده که اگر پیغمبر اکرم در «گندم» زکات قرارداده، به این خاطر بوده که غلهی رایج در درآمد مردم بودهاست و آن موقع غلهای به نام برنج یا ذرت وجود نداشتهاست، ولی امروزه برنج مهمترین غلهی دنیاست. این، تشریع نیست؛ درواقع از «گندم زکات دارد» با توجه به عرف خاص در آن زمان، استظهارمیکند که پیغمبر، حصهای از حکم الهی را فرمودهاند و حکم الهی این است که: «غلهی رایج، زکات دارد.».
مثال فقهیاش این است که فقهای متأخر متوجه شدهاند که در باب «وصیت» و «وقف» باید «عرف خاص» را درنظربگیرند؛ مثلاً کسی وصیتی کرده وقفی کرده و گفته که دهدرصد از حاصل زمین را به متولّی بدهند، دهدرصد از حاصل در آن زمان، یک زندگی متعارفی را تأمین میکرد، ولی الآن این دهدرصد صد زندگی را جواب میدهد؛ چون مثلاً تراکتور میآورند صدبرابر برداشت میکنند. فقها اینجا گفتهاند: نباید دهدرصد داد؛ باید به اندازهی یک زندگی متعارف به او بدهند، مثلاً اگر نیم درصد به او بدهند، کافی است. و گاهی بالعکس است؛ دهدرصد یک وقف یا وصیت، ممکن است امروز جواب یکزندگی متعارف را ندهد. فقهای بزرگ ما اینجا فتوا دارند که با این که واقف گفته: «ده درصد»، ولی مثلاً باید چهل درصد به متولی بدهند. اینجا عرف خاص را درنظرگرفتهاند؛ چون دهدرصد در آن زمان معادل بوده با یک زندگی متعارف، این مقدار را با زندگی این زمان نسبتسنجی کردهاند.
یا مثلاً زمینی را وقف کردهاند که با درآمد آن، برای حرم امامرضا شمع بخرند، هیچ فقیهی فتوانمیدهد که با درآمد این زمین شمع بخرند، میگویند: در روشنایی حرم استفاده بشود. یا مثلاً زمینی را وقف کردهاند که با درآمد آن، برای حرم امامرضا مَشک بخرند، میگویند: «درآمد این زمین را صَرف آب آشامیدنی با وسائل امروزه کنند».