درس خارج اصول استاد سیدمحمود مددی
96/09/01
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: سیره (سیرهی عرفیه / جهت چهارم: مرجعیت عرف / مورد اول: احکام / و مورد دوم)
• جهت چهارم: موارد رجوع به عرف
• مورد اول: احکام
• روایتی بر ملازمه بین حکم عرف با حکم شرع
• پاسخ از استدلال به این روایت
• نتیجه: عدم مرجعیت عرف در احکام
• مورد دوم: موضوعات
• مراد از «موضوعات»
• موضوعی که عرف در آن موضوع مرجع است
• نحو اول: عرفی که محقِّق موضوع است
• قسم اول: عرف زمان شارع و ائمه
• معیار «متعارف» است به خاطر مقام «تحدید»
• معیار، حداقل متعارف است به خاطر اطلاق
خلاصه مباحث گذشته:
گفتیم در بحث «سیره» در سه بخش بحث میکنیم، از سیرهی عقلا و سیرهی متشرعه فارغ شدیم، به سیری عرفیه یا همان «عرف» رسیدیم. در بحث «عرف» گفتیم در جهاتی بحث میکنیم: جهت اول تعریف «عرف» بود، گفتیم: تعریف «عرف» عبارت است از: «الامر الرایج بین الناس او جماعة منهم». در جهت دوم در «تقسیمات عرف» دو تقسیم را برای عرف ذکرکردیم؛ در تقسیم اول گفتیم: عرف عام یعنی عرف جمیع مردم، عرف خاص عرف جماعتی از مردم است، و در تقسیم دوم گفتیم: عرف صحیح، عرفی است که بر خلاف عقل یا شرع یا عقلا یا اخلاق نباشد، بر خلاف عرف فاسد. در جهت سوم گفتیم: فرق بین «عرف» و «عقلا» این است که در «عقلا» جهت عقلانیتشان مد نظر است، اما «عرف» و «ناس» اینطور نیست که همیشه تابع عقلشان باشند. اینها، خلاصهی آنچه بود که گذشت.
بحث امروز ما در جهت چهارم است: موارد رجوع به عرف.
جهت چهارم: موارد رجوع به عرف
در جهت چهارم بحث میکنیم از مواردی که میتوانیم در دایرهی شریعت به «عرف» رجوع کنیم؛ در چه جاهایی از اصول یا فقه، «عرف» مرجع است؟ شمارش این موارد، بر اساس استقراء است، نه بر اساس حصر عقلی.
مورد اول: احکام
اگر عرف عام حکمی از قبیل حسن یا قبح داشته باشد یا از قبیح ملکیت و حق، در چنین مواردی آیا میتوانیم از احکام عرفی، حکم شرعی را استنتاج کنیم یا نه؟ به عبارت دیگر: آیا ملازمهای هست بین احکام عرفی با احکام شرعی یا چنین ملازمهای نیست؟ اگر عملی عند العرف حسن بود، آیا عند الشارع هم حسن و واجب است یا نیست؟ به عبارت دیگر: احکامی که فقیه یا اصولی به آنها مراجعه میکند[1] ، آیا ملازمهای با نظر عرف در آن دارد یا چنین ملازمهای نیست؟
قبلاً این بحث را مبسوطاً بحث کردهایم که بین «احکام عقلیه» و «احکام عقلائیه» با «احکام شرعیه» هیچ ملازمهای نیست؛ کما این که رایج مشهور بین متأخرین «عدمالملازمه» است. وقتی بین «احکام عقلیه یا عقلائیه» با «احکام شرعیه» ملازمهای نباشد، واضحتر است که بین «احکام عرفیه» با «احکام شرعیه» هم ملازمهای نیست؛ همان بیانهایی که آنجا گفتهشد، اینجا هم میآید.
روایتی بر ملازمه بین حکم عرف با حکم شرع
لکن یک روایتی داریم که از آن روایت استفاده کردهاند که در «عرف مسلمین» بین احکام شرعیه با احکام عقلیه ملازمه است؛ اگر در عرف مسلمین یک حکمی پیداشد، شارع مقدس هم همان حکم را دارد. روایتی است از عبدالله بن مسعود مبنی بر این که: «ما رآهُ المسلمون حسنا فهو عند الله حسن»: هر امری که عند المسلمین حسن است، عند الله هم حسن است. این روایت، یک قاعدهی کلی در باب «حسن» است، دو الغاء خصوصیت باید کنیم تا مدعایمان اثبات بشود:
یکی در تسرّی به «قبح»: باید از این روایت استظهارکنیم که: «ما رآه المسلمون قبیحاً فهو عند الله قبیح».
و دیگری در سایر احکام مثل ملکیت و زوجیت و ولایت: باید از این روایت استظهارکنیم که: «ما رآه المسلمون مالکاً عند الله مالک» و در سایر احکام مثل ولایت و سلطنت و زوجیت. این روایت را از کتاب «الاصول العامة للفقه المقارن» ص410 نقل میکنم.
پاسخ از استدلال به این روایت
به این روایت نمیشود استدلال کرد؛
اولاً این روایت مقطوعه است؛ خود عبد الله بن مسعود به رسول اکرم نسبت ندادهاست، و احتمال هست که کلام خودش باشد و نظر خودش را بیان کردهاست.[2]
ثانیاً فرض کنیم که این روایت منقول از کلام نبی است، سند این نقل، ضعیف است، و از طریق سند دیگری هم به ما نرسیدهاست.
ثالثاً دلالتش هم تمام نیست؛ چون میشود از «حسن» به «قبیح» الغاء خصوصیت کنیم، ولی عرفی نیست که به سایر احکام الغاء خصوصیت کنیم؛ اگر مسلمین حق و ملکی را قائل هستند عرفاً نمیتوانیم بگوییم: «عند الله مالک».
نتیجه: عدم مرجعیت عرف در احکام
نتیجه این میشود که عرف مرجعیتی ندارد. البته نباید غفلت کنیم از این که: «در غیر تکلیف، به دنبال احکام شرعی نیستیم.»؛ اگر ملکیتی عند العرف ثابت بشود، آثار شرعی ملکیت هم ثابت است؛ احتیاج نداریم که ملکیت شرعی اثبات بشود. این را در مورد ثانی عرض خواهیم کرد.
مورد دوم: موضوعات
مراد از موضوعات، موضوعات احکام است.
مراد از «موضوعات»
مراد ما از «موضوعات احکام» معنای اعم است، پس شامل چهار مورد میشود:
مورد اول: متعلَّق حکم تکلیفی، مثل صلات و صوم.
مورد دوم: متعلَّق المتعلق الذی لمیُفرض وجوده، مثل وضوء نسبت به صلات: ما به «صلات مع الوضوء» مکلف هستیم؛ اینطور نیست که: «اگر وضو داشته باشیم، نماز واجب است.».
مورد سوم: متعلق حکم وضعی، مثل ملکیت و زوجیت و ولایت.
مورد چهارم: متعلق متعلق التکلیف الذی فُرض وجوده، «الذی» وصف متعلق اول است؛ مثل زوال نسبت به صلات و رمضان نسبت به صوم؛ بر ما «صوم فی رمضان» واجب است بر ما «صلات عند الزوال» واجب است، زوال متعلق المتعلق است، اما فرض وجودش شده؛ یعنی اگر زوال شد، نماز واجب است. و نیز مثل استطاعت؛ «حج عند الاستطاعت» بر ما واجب است.
در اصطلاح، موضوع بالمعنی الاخص، فقط سوم و چهارم است، موضوع بالمعنی الاعم هر چهار قسم را شامل میشود. مراد ما موضوع بالمعنی الأعم است.
موضوعی که عرف در آن موضوع مرجع است
در موضوعات، عرف مرجعیت دارد. میخواهیم استقراءً بحث کنیم که: در کدام عرف مرجعیت دارد؟ آن موضوعی که عرف مرجعیت دارد، بر دو نحو است: نحو اول این است که عرف، محقِّق موضوع است. نحو دوم این است که عرف، معیِّن موضوع است.
نحو اول: عرفی که محقِّق موضوع است
نحوهی اول (که عرف محقِّق موضوع است)، بر دو قسم است: و قسم دوم این است که عرفی که محقق موضوع است، عرف خود مکلف است.
قسم اول: عرف زمان شارع و ائمه
قسم اول این است که عرفی که محقِّق موضوع است، عرف زمان شارع و ائمه است؛ مثلاً شارع مقدس، کثیری از احکامش را تقدیر و تحدید موضوعی کرده مثلاً تقدیر کرده به شِبر یا قَدم یا زِراع یا دَلو (در منزوحات بئر).
معیار «متعارف» است به خاطر مقام «تحدید»
دلوها و شبرها متفاوت است، مراد، دلو شبر متعارف است. معیار، در تمام اینها «متعارَف» است؛ چون مقام «تقدیر و تحدید» با «اختلاف فاحش» سازگار نیست؛ وقتی در روایت داریم که کر مثلاً سهوجبونیم است، میدانیم که شبرها یکسان نیستند، ضابطه کدام شبر است؟ اگر سهوجبونیم از شبر هر کسی آب کر باشد، این اختلاف، با تحدید سازگار نیست؛ ممکن است شبر کسی پنجبرابر شبر دیگری باشد. بنابراین، مراد از این مقادیر، متعارف از آنهاست.
متعارف نزد کدام عرف؟ مردمِ در اعراف مختلف، قد و قامت متفاوتی دارند؛ در بعضی عرفها مردم قدبلند هستند و طبیعتاً شبرشان بزرگتر است، در بعضی عرفها مردم قدکوتاه هستند و طبیعتاً شبرشان هم کوچک است. منظور از متعارف، متعارف نزد کدام عرف است؟ اینجاست که گفتهاند: متعارف عصر ائمه.
مردم زمان ائمه، قدبلند بودهاند یا قدکوتاه؟ متوسط بودهاند. بنابراین معیار، شبر انسان متوسطالقامت است.
این قید «متعارَف در عصر معصومین» را از کجا به دست آوردهایم؟ اصل «متعارف» را از کجا به دست آوردهایم؟ از اطلاق مقامی و از سکوت استفاده کردهایم؛ اگر مراد «شبر انسانهای بلندقامت» یا «شبر انسانهای کوتاهقامت» بود، باید میگفت، از سکوت معصومین استفاده کردیم که نظر دارد به شبر متعارف. سکوت ائمه، فقط متعارف عصر ائمه را اثبات میکند.
پس آن عرفی که محقِّق موضوع است، متعارف از این عناوین است؛ متعارف از این عناوین در عصر ائمه، تحقّقدهندهی آن تقدیری است که شارع، به آن مقدار تقدیرکردهاست. به عرف نمیگوییم: «شبر، چه اندازه است؟»، به شبر عرف نگاه میکنیم؛ شبر عرف، هر مقدار که باشد، ماء معتصم همان مقدار است.
معیار، حداقل متعارف است به خاطر اطلاق
به این نکته هم باید توجه داشتهباشیم که «متعارف» هم غیرمعین است؛ ممکن است دو نفر شبر متعارف داشتهباشند، ولی طول وجبهایشان دوسه سانتیمتر با یکدیگر اختلاف داشتهباشد. ضابط کدام است؟ حداقل متعارف؟ حداکثر متعارف؟ یا حدوسط متعارف؟ در فقه گفته شده که از اطلاق این ادله استفاده میکنیم که ضابط، حداقل است؛ مثلاً اگر شبرهای متعارف مختلف، بین 20 تا 23 سانتیمتر بود، معیار 20سانتیمتر است. پس هر جا که «متعارف» اطلاق داشت، ضابطه، حداقل متعارف است.[3]
سؤال: اینجا عرف، محقِّق موضوع است یا حکم؟
پاسخ: محقق موضوع است؛ مثلاً دست نجسم را داخل این آب کردهام و الآن با این آب میخواهم وضوبگیرم، آیا وضویم صحیح است یا نه؟ شبر، دخیل در این تکلیف میشود.
اشکال: متعارف از آن زمان، شاید برای ما قابل تحصیل نباشد.
پاسخ: در عصر شارع، نوع افراد، متوسطالقامت هستند؛ کما این که همین الآن هم اکثریت اهل حجاز و عراق، متوسطالقامت هستند. و اگر قد متوسطالقامتهای آن زمان با این زمان متفاوت بود، حتماً منعکس میشد. و اگر تغییرکردهباشد، باید برویم سراغ تاریخ ببینیم: «حداقل شبرهای متعارف آن زمان، چه مقدار بودهاست؟».
اشکال: ممکن است شارع، تحدیدکردهباشد به متعارف هر عرفی و درنتیجه مقدار آب کر برای اعراف مختلف، متفاوت باشد.
پاسخ: این که شارع موضوع حکم خودش را تحدید به متعارف هر عرفی کند، غیرعرفی است.
این، قسم اول بود که نتیجه این شد که معیار، حداقل متعارف زمان شارع است. قسم دوم که معیار، عرف مکلف است، امثلهای دارد که در فقه خیلی مهم است، پارهای از این امثله را إنشاءالله جلسهی آینده عرض میکنم.