موضوع:کتاب النکاح / ادامه مسئله 11 /

بحث در مسئله يازدهم از ابواب مهور به اينجا رسيد كه اگر مهريّه نقد و حالّ باشد زوجه مى تواند امتناع از تمكين كند تا مهر خودش را بگيرد. ادلّه مشهور را بيان كرديم و مهمترين دليل آنها اين بود كه نكاح معاوضه است و احكام معاوضه در آن جارى است و در بسيارى از روايات تعبير به معاوضه شده است (يشتريها بأغلى الثمن) كه منافع مرأه در مقابل ثمن قرار مى گيرد و در آيات قرآن هم تعبير به أجر شده كه عبارت ديگرى از معاوضه است و در معاوضه اگر معامله نقدى باشد، هر يك از طرفين مى تواند متاعش را نگه دارد تا طرف مقابل معوّض را بدهد، پس در نكاح هم مرأه مى تواند منافع خود را نگه دارد تا عوض كه مهر است پرداخت شود.

در جواب گفتيم كه نكاح معاوضه حقيقيّه نيست، چون احكام معاوضه بر آن جارى نمى شود و سه حكم بيان كرديم حكم اوّل اين كه ذكر مهر واجب نيست ولى در معاوضه بايد عوض معيّن باشد. حكم ديگر اين بود كه اگر عوض مالا يُملَك يا مالايَملِك باشد معاوضه باطل است ولى در نكاح اگر مهر از مالايُملَك يا ما مالا يَملِك باشد عقد باطل نيست. حكم سوّم اين بود كه انشاء به لفظ معاوضه در نكاح جايز نيست در حالى كه اگر معاوضه حقيقيّه بود بايد با لفظ معاوضه جايز مى شد.

حكم چهارم: حكم ديگرى هم كه امروز اضافه مى كنيم اين است كه در تمام ابواب معاوضات، مغبون خيار فسخ دارد ولى در باب نكاح اگر كسى مغبون شود خيار غبن ندارد مثلا بايد صدّ سكه مهر قرار مى داد ولى دويست سكّه قرار داده است، و يا در معاوضه هر عيبى، خيار عيب مى آورد، ولى در نكاح بعضى از عيوب خيار عيب مى آورد.

پس نكاح شبه معاوضه و اين دليل مخدوش است، بنابراين حكم مشهور كنار مى رود و كلام صاحب مدارك كه مهر و تمكين را دو حكم مستقّل مى داند، زنده مى شود .

دليل ديگر مشهور روايتى[1] بود كه مى فرمود اگر زوجه مهريّه را ببخشد زوج مى تواند دخول كند چون بخشش مهريّه به منزله قبض مهريّه است يعنى زوجه مهر را گرفته و برگردانده است مفهوم روايت اين است كه اگر قبض مهرى از ناحيه زوجه حاصل نشود، دخول جايز نيست.

استدلال به روايت دو اشكال دارد:

1ـ صحبت در تمكين و عدم تمكين زوجه نيست بلكه در اين است كه قبل از عروسى بايد مهر نقد را بدهد كه وظيفه اى از وظايف زوج است و يك حكم استحبابى است. روايات باب 7 از ابواب مهور بر اين معنى دلالت دارد كه چندين روايت است و مى گويد زوج قبل از دخول مهريّه را بپردازد كه بعضى ظاهر در وجوب است و بعضى ظاهر در استحباب كه جمع بين آنها استحباب است. نمونه اى از اين روايات را بيان مى كنيم:

* ... عن بريد العجلى عن أبى جعفر(عليه السلام) قال: سألته عن رجل تزوّج امرأة على أن يعلّمها سورة من كتاب الله فقال: ما أحبّ أن يدخل حتّى يعلّمها السورة (ندارد كه مرأه مطالبه مى كند يا امتناع مى كند بلكه صحبت در وظيفه زوج است) و يعطيها شيئاً (كه نشان دهنده استحباب است) ...[2]

2ـ اشكال ديگر استدلال به روايت اين است كه در ذيل حديث 2 باب 41 حكمى است كه نمى توان آن را پذيرفت:

* ... و إن خلاّها (طلاق دهد) قبل أن يدخل بها ردّت المرأة على الزوج نصف الصداق.

مشهور با اين ذيل موافقت كرده اند، چون معتقدند وقتى زوجه تمام مهر را بخشيده بايد معادل نصف آن را به زوج برگرداند.

آيا بخشش مقيّد به اين نبود كه با هم زندگى كنند؟ وقتى كه با هم زندگى نكرده اند چگونه بخشش اين مورد را شامل مى شود؟ پس بخشش مقيّد بوده و ذيل روايت را نمى توان پذيرفت، چون مرأه چيزى كه به دست نياورده، چيزى هم از دست مى دهد در حالى كه طلاق خلعى هم نيست.

در بخشش اگر ذى رحم نباشد و عين خارجى باشد، عدول جايز است ولى اگر دين باشد و ابراء كرده، قابل بازگشت نيست.

جمع بندى:

ما در اين بحث به حسب قواعد از مشهور جدا مى شويم و مى گوييم حق با صاحب حدائق و صاحب مدارك است، يعنى زوج چه موسر باشد و چه معسر اگر مهر نقد را نپردازد، زوجه نمى تواند امتناع از تمكين كند. بله زوجه حقّ دارد در جايى كه زوج موسر است مطالبه كند و حتّى او را به زندان بياندازد، مانند كسى كه پرداخت بدهى خود را عقب مى اندازد در عين اين كه موسر است، در اين صورت مى توان او را به زندان انداخت كه قول نبوى هم بر آن دلالت دارد:

لَىُّ الواجد يُحلّ عقوبته[3] (تأخير انداختن شخص پولدار عقوبت او را جايز مى كند) بنابراين تمكين و پرداخت مهر دو وظيفه مستقلّ هستند.

سلّمنا، اگر بخواهيم كوتاه هم بياييم و احتياط كنيم تفصيل ابن ادريس را قائل مى شويم كه در برابر معسر حقّ امتناع از تمكين ندارد ولى در مقابل موسر حقّ امتناع از تمكين دارد.

بقى هنا امران:

الأمر الاوّل: گاهى مهريّه هاى كلانى از ناحيه زوجهاى بى بضاعت قرار داده مى شود، در چنين جايى محضر دار هم مطابق معمول عندالمطالبه مى نويسد و عند القدرة و الاستطاعة نمى نويسد، آيا واقعاً اين عند المطالبه ها جدّى است؟

نمى تواند جدّى باشد، چون اگر فردا روز، زوجه مطالبه كند، زوج نمى تواند بدهد مخصوصاً در جايى كه اصلا متوجّه منظور و معناى عبارت نيستند، و يا در جايى هم كه متوجّه معناى عبارت هستند ولى زوج در هنگام نوشتن عقدنامه چيزى ندارد، پس به عند القدرة و الاستطاعة منصرف است.

دليل ما قرائن حاليّه و مقاميّه است كه دلالت دارد بر اين كه قصد جدّى روى قيد عندالمطالبه ندارد.

الامر الثاني: مسئله مهمّى در ذيل اين مسئله مطرح است كه مرحوم امام (ره) در تحرير مطرح نكرده، ولى صاحب جواهر و بعضى ديگر مطرح كرده اند و آن جايى است كه مهر را نسيه قرار داده و براى آن مدّت تعيين كرده اند، ولى دوران نامزدى طولانى مى شود و در اثناى آن، مدّت مهر نسيه به سر آمده و مهر حالّ مى شود. مشهورى كه مى گويند در مهر حالّ، زوجه مى تواند قبل از دريافت مهر امتناع از تمكين كند، در چنين مهر نسيه اى كه مدّتش به سر آمده و حالّ شده، زوجه مى تواند امتناع از تمكين كند؟

مرحوم صاحب جواهر از اكثر نقل مى كند كه به اين امر ملتزم نشده اند و معتقدند زوجه نمى تواند امتناع كند:

لم يكن لها الامتناع أيضاً وفاقاً لما عن الأكثر لاستقرار وجوب التسليم عليها قبل الحلول (قبل از حلول اجل، تمكين بر او واجب شده بود) فيستصحب[4] ، در مقابل بعضى قائلند كه زوجه حقّ امتناع از تمكين دارد.