< فهرست دروس

درس خارج فقه آیت‌الله مکارم

83/10/26

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع:کتاب النکاح / ادامه مسئله 15 /

بقى هنا شىء:

در ذيل فرع اوّل در مسئله پانزدهم كه در مورد مالكيّت زن نسبت به تمام مهر به مجرّد عقد بود، نكته اى باقى مانده است كه مرحوم امام اشاره كوتاهى به آن دارند و مى فرمايند: فلها التصرف فيه.

آيا قبل از اين كه زوج مهر را در اختيار زوجه قرار دهد، زوجه مى تواند در مهر تصرّف كند ولو مالك كل است؟ شيخ طوسى (در خلاف) تنها كسى است كه مى گويد زوجه قبل از قبض نمى تواند در مهر تصرّف كند، ولى قاطبه علما معتقدند كه زوجه بعد از عقد مى تواند در مهر تصرّف كند ولو قبل از قبض باشد.

مرحوم محقّق در شرايع به اين نكته توجّه داشته و لذا مى فرمايد:

ولها التصرف فيه قبل القبض على الأشبه (كسى كه به مقتضاى قواعد صحبت كند).[1]

ولى مرحوم امام قبل القبض را نفرموده اند.

مرحوم شيخ طوسى در كتاب خلاف در مسئله هفتم از كتاب صداق مى فرمايد:

مسألة 7:ليس للمرأة التصرف فى الصداق قبل القبض و به قال جميع الفقهاء (جميع فقهاى عامّه) و قال بعضهم لها ذلك (تصرفّات قبل از قبض)دليلنا أن جواز تصرّفها فيه بعد القبض مجمع عليه ولادليل على جواز تصرّفها فيه قبل القبض و روى عن النّبى(صلى الله عليه وآله)أنه نهى عن بيع ما لم يقبض.[2]

ادلّه:

مشهور فقهاى ما قائل به جواز شده اند كه دلايل آنها عبارت است از است:

1ـ قاعده تسلّط: (الناس مسلّطون على اموالهم):

وقتى زوجه به مجرّد عقد مالك تمام مهر شد به مقتضاى «الناس مسلّطون على أموالهم» مى تواند در ملكش تصرّف كند.

اين قاعده در همه جا اجازه تصرّف در ملك را مى دهد، مگر در جايى كه عين مسلوب المنفعة به شخص فروخته شده، پس مادامى كه دليلى بر سلب منافع نباشد، مى تواند در ملك خودش تصرّف كند.

2ـ اجماع:

غير از مرحوم شيخ طوسى همه قائل به جواز تصرّف شده اند و مرحوم صاحب جواهر مى فرمايد قبل از شيخ طوسى و بعد از شيخ طوسى مسئله اجماعى است. البتّه اين اجماع مدركى است.

3ـ ابراء زوج توسّط زوجه:

در مسئله بعد خواهد آمد كه زوجه حق دارد زوج را از مهر ابراء كند و دليل آن روايات است، در حالى كه ابراء مصداق واضح تصرّف است، حال اگر قبل از قبض نمى تواند تصرّف كند،چگونه ابراء صحيح است.

4ـ آيه:

قرآن مجيد دلالت بر جواز تصرّف زوجه قبل از قبض دارد كه مى فرمايد:

﴿و إن طلّقتموهنّ من قبل أن تمسّوهنّ و قد فرضتم لهنّ فريضة فنصف ما فرضتم الاّ أن يعفُون أو يعفو الذى بيده عقدة النكاح﴾[3] (ولىّ يا وكيل زوجه)

به مقتضاى آيه زوجه مى تواند عفو كند و مطلق است وقبل و بعد از قبض را شامل مى شود.

ضمير ﴿يعفون﴾ و ﴿يعفوالذى بيده عقدة النكاح﴾ غائب است، آيه زوج را مخاطب قرار داده و زوجه غائب است، پس ضمير به زوجه بر مى گردد.

در آيه عفو، چه چيزى مراد است؟ در بين مفسّرين محلّ بحث است.

نتيجه: زن قبل از قبض مى تواند در مهر تصرّف كند.

جواب از ادلّه شيخ طوسى:

جواب دليل اوّل:

در جواب ايشان كه فرموده اند بعد از قبض اجماعى است كه زوجه مى تواند تصرّف كند، ولى تصرّف قبل از قبض اجماعى نيست، عرض مى كنيم: بر فرض اجماعى نباشد ولى دلايل ديگرى داريم كه زن مى تواند قبل از قبض تصرّف كند.

جواب دليل دوّم: از روايت «لاتبع ما ليس عندك» دو جواب مى دهيم:

اين روايات در مورد بيع و سايرتصرّفات ناقله است و مثل سكنى در منزل و يا ركوب مركب، تصرّف ناقله نيست، پس اين دليل اخصّ از مدّعاست.

بعضى اين حديث را در جاى خودش حمل بركراهت كرده اند، يعنى بيع ما ليس عنده مكروه است نه باطل و لذا بيع سلف كه محصول باغش را جلوتر مى فروشد صحيح است و حتّى بعضى ماليس عنده را به «ماليس مالكه» تفسير كرده اند مثل اين كه خانه اى را قولنامه مى كند و مى فروشد و بعد، از مالك مى خرد كه نوعى فضولى است و از موضوع بحث ما خارج است.

تلخّص من جميع ماذكرنا: زوجه مالك تمام مهر است و قبل از قبض مى تواند تصرّف كند.

فرع دوّم: زوجه مالك تمام نماءات است.

اگر قبل از دخول طلاق دهد نصف عين به زوج بر مى گردد و تمام نماءات (متّصله يا منفصله) براى زوجه است.

دلايل اين فرع از فرع اوّل روشن شد چون دليل ما بر مالكيّت زوجه به مجرّد عقد، روايات نماءات بود كه بعضى در مورد نماءات متّصله و بعضى در مورد نماءات منفصله بود و ديگر نياز به تكرار نيست.

نتيجه: به مجرّد عقد زوجه مالك تمام مهر مى شود و حقّ تصرّف قبل از قبض دارد و نماءات در صورت طلاق قبل از دخول ملك زوجه است.


BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo