موضوع:کتاب النکاح / مسئله 23 / على من المهر فى تزويج الصغير

مسألة 23: لو زوّج ولده الصغير فإن كان للولد مال فالمهر على الولد و إن لم يكن له مال فالمهر على عهدة الوالد فلومات الوالد أخرج المهر من اصل تركته سواء بلغ الولد و أيسر أم لا (مهريّه به ذمّه پدر آمده و مشروط و مقيّد هم نبوده پس باز هم به ذمّه پدر است) نعم لو تبرّأ من ضمان العهدة فى زمن العقد برأ منه.

عنوان مسئله:

در اين مسئله بحث در اختلاف در مهر نيست بلكه در اين است كه اگر پدر يا جد به عنوان ولى، فرزند صغير را ازدواج دهد سه حالت وجود دارد:

1ـ بچّه اموالى دارد كه در اين صورت مهر از مال خودش پرداخت مى شود.

2ـ بچّه اموالى ندارد و بايد وَلىّ مهر را بدهد.

3ـ بچّه اموالى ندارد و ولىّ خودش را در ضمن عقد از مهر كنار مى زند و مهر را به عهده نمى گيرد. آيا برائت جستن ولىّ از مهريّه باعث برائت او مى شود؟

اقوال:

اصل اين مسئله كه بين معسر و موسر بودن فرزند فرق است مسلّم و عدّه زيادى ادّعاى اجماع كرده اند. مرحوم شهيد ثانى مى فرمايد:

هذا هو المشهور بين علمائنا لا نعلم فيه مخالفاً و اخبارهم الصحيحة دالّة عليه.[1]

مرحوم كاشف اللثام مى فرمايد:

و إن لايكن موسراً كان المهر فى عهدة الأب أو الجد إتّفاقاً منّا كما فى الخلاف و المبسوط و السرائر و التذكرة.[2]

مرحوم شيخ طوسى[3] اين مسئله را ذكر كرده و ادّعاى اجماع مى كند، ولى از شافعى دو قول نقل كرده است. شافعى دو كتاب دارد يكى كتاب قديم كه در حجاز نوشته و ديگرى كتاب جديد كه بعد از مسافرتهايى كه داشت آن را نوشت. او در كتاب قديم قائل به تفصيل بين موسر و معسر است و در كتاب جديدش مى گويد:

لا يتعلّق بذمّة الوالد شىء بإطلاق العقد (اگر عقد را مطلق بگذارند چيزى به ذمّه اش نيست چون مهريه بر عهده زوج است مگر اين كه در ضمن عقد ولىّ ضمان مهر را به عهده بگيرد).

مرحوم علاّمه در كتاب تذكره يك صورت را استثنا كرده است (همان صورتى كه مرحوم امام در ذيل كلامش استثنا كرده بود) و آن، اين كه ولى خودش را از مهر تبرئه كند ولو در صورتى كه بچّه معسر است.

جمع بندى اقوال:

از جمع بندى مجموع اقوال روشن مى شود كه در مسئله سه قول است:

1ـ بين موسر و معسر فرق است در جايى كه موسر است به ذمّه ولد و اگر معسر است به ذمّه ولىّ است و تبرّى او اثرى ندارد (قول مشهور).

2ـ اگر ولد معسر باشد پدر ضامن است مگر اين كه تبرّى جويد كه در اين صورت ضامن نيست (قول امام).

3ـ مطلقاً ضامن نيست مگر اين كه خودش مايل باشد كه ضامن شود (قول شافعى).

قول اوّل و دوّم در بين فقهاى ما و قول سوّم در بين فقهاى عامّه است.

نكته: همه اين بحثها در صورتى است كه ما تزويج صغير و صغيره را جايز بدانيم. سابقاً بيان شد كه در جايى كه مصلحت باشد تزويج صغير و صغيره جايز است. در گذشته معمول بوده كه اوليا تناسب بچّه ها را مى سنجيدند و آنها را عقد مى كردند كه البتّه بايد مصلحت صغير رعايت شود. اين كه بعضى عدم مفسده را كافى دانسته اند به نظر ما كافى نيست، چون ولايت است كه به معنى سرپرستى و ملاحظه مصلحت است و دختر و پسر ملك پدر نيستند و اگر پدر مصلحت خودش را در نظر بگيرد، عقد باطل است.

ولى در عصر و زمان ما عادتاً غبطه صغير در نظر گرفته نمى شود چون وقتى بزرگ شدند معمولا خودشان تصميم مى گيرند و در غالب اوقات نظراتشان را بر پدر و مادر تحميل مى كنند، پس در عصر و زمان مصلحت نيست. مگر در موارد استثنايى كه مصلحت وجود دارد.

ادلّه:

ما ابتدا سراغ قواعد مى رويم و بعد سراغ روايات متعدّدى كه در باب 28 از ابواب مهور آمده مى رويم.

بحث در اين است كه منهاى روايات قواعد چه چيزى اقتضا مى كند؟ فقهاى ما ابتدا سراغ روايات مى روند، در حالى كه خواهيم ديد روايات چيزى غير از قاعده نمى گويد و در خيلى از موارد ائمّه(عليهم السلام)با توجّه به قواعد حكم را فرموده اند كه اگر ابتدا سراغ قواعد برويم در جايى كه فروعى هم در مسئله حاصل شود مى توانيم بر آن تطبيق دهيم. قواعد در واقع از ادلّه عامه (آيات و روايات عامّه) سرچشمه مى گيرد.

1ـ قواعد عامّه:

ما در مسئله چهار صورت داريم كه سه صورت در كلام امام(ره) بود و يك صورت هم ما اضافه مى كنيم:

صورت اوّل: ولىّ ضمان را به عهده مى گيرد، كه اين صورت على القاعده درست است، اگر چه مهريّه بر ذمّه زوج مى آيد، ولى كسى مى تواند آن را ضمانت كند كه به صورت نقل ذمّه به ذمّه است، نه ضمّ ذمّه بر ذمّه. علاوه بر اين سيره هم بر اين جارى است كه ولىّ در خيلى جاها مهريّه را به ذمّه مى گيرد، به علاوه روايات باب نكاح هم شاهد آن است. اين صورت را ما اضافه كرده ايم.

صورت دوّم: ولىّ به عدم ضمان تصريح مى كند در اينجا نيز مقتضاى قاعده اين است كه ولىّ ضامن نيست، چون برائت جسته است (همان گونه كه علاّمه در تذكره فرمودند).

صورت سوّم: ولىّ تصريحى نكرده و ولد هم موسر است، در اينجا قاعده اقتضا مى كند كه ولىّ ضامن نباشد چون مقتضاى عقد نكاح اين است كه مهر بر عهده زوج باشد و تا دليلى قائم نشود كه بر عهده ولىّ است، بر عهده زوج است.

صورت چهارم: ولد معسر است كه دو حالت دارد:

حالت اوّل: جايى است كه مهر معمولا نقد است (ولد هم معسر است)حال كه ولىّ مى داند مهريّه را بايد نقد بدهد و مى داند بچّه چيزى ندارد، معنايش اين است كه خودش ضامن است (به دلالت التزامى).

حالت دوّم: در محيطى است كه مهر نقد نيست (ولد هم معسر است) قاعده مهر بر عهده زوج است.

جمع بندى: از اين چهار صورت دو صورت و نصف يك صورت على القاعده به عهده زوج است و يك صورت و نصف يك صورت بر عهده ولىّ است (صورتى كه ولى به عهده گرفته و صورتى كه بچّه بى پول و مهر نقد است).