موضوع:کتاب النکاح / ادامه مسئله 24 / و خاتمة فى الشروط

بحث در مسئله 24 از مسائل ابواب مهور در اين بود كه ولىّ فرزند صغيرى را به ازدواج در آورد و مهر او را يا تبّرعاً يا به اين جهت كه فرزند معسر بود نقداً پرداخت كرد، حال اگر صغير بعد از بلوغ و قبل از دخول طلاق بدهد، اينجا نصف مهر به ملك چه كسى بر مى گردد؟ بيان شد كه بعضى معتقدند به ملك ولد بر مى گردد و بعضى گفتند كه به ملك والد بر مى گردد.

نكته: قبل از بيان ادلّه مشهور و جواب آن مقدّمتاً بايد ببينيم كه آيا تمام مهر به مجرّد عقد به ملك زوجه منتقل مى شود يا نصف آن به عقد و نصفش به دخول؟ مسلّم است كه تمام مهر به مجرّد عقد به زوجه منتقل مى شود ولى نصفش ثابت و نصف آن متزلزل است (مثل ملكيّت متزلزل در بيع خيارى) كه اگرطلاق قبل از دخول باشد نصف متزلزل بر مى گردد و اگر دخول حاصل شود ملك متزلزل قطعى مى شود.

ادلّه قول مشهور:

بيان شد كه حديث خاصّى در اين زمينه وارد نشده است و مشهور به سه دليل كلّى تمسك كرده اند كه ما جواب مى دهيم:

1ـ ماهيّت پرداخت مهر از طرف ولى:

آيا ماهيّت ضمان پدر هبه به فرزند است يا تبرّع به زوجه؟ اگر هبه به پسر باشد ابتدا مهر به ملك ولد وارد شده و بعد به عنوان مهر به زوجه منتقل مى شود كه در اين صورت نصف مهر به ملك ولد بر مى گردد ولى اگر تبرّع به زوجه باشد مستقيماً مهريّه از ملك والد به زوجه منتقل شده، در اين صورت نصف مهر به والد بر مى گردد.

بعضى از فقها مى خواهند بگويند مانحن فيه از قبيل هبه است چون از قبيل «اعتق عبدك عنّى» و يا از قبيل «خذ هذا الدرهم و اشتر لنفسك ثوباً» است چون نكاح از بعضى جهات شبيه معاوضه است، حال اگر زوجه به نكاح زوج در آيد معوّض كه تمتّعات از زوجه است به ملك زوج منتقل شده و عوض كه مهر است بايد از ملك زوج خارج شود نه شخص ثالث; پس بايد ابتدا تمليك به ولد شود، بعد به عنوان مهر از ملك او خارج شود.

جواب از دليل: اين دليل اشكال دارد چرا كه لازم نيست در همه جا عوض و معوّض جايشان را عوض كنند، چون عقلا و عرفاً مانعى ندارد كه من بگويم خانه را به عمرو تمليك كن و من پول آن را مى دهم و لازم نيست كه پول را به عمرو بدهد و عمرو پول را به مالك خانه بدهد، پس پرداختن ثمن در بيع توسّط شخص ثالث مانعى ندارد و اين در بين عقلا رايج است، هم در اباحه منافع (مثلا به صاحب رستوران گفته شود به ميهمانهاى من غذا بده و پول آن را از من بگير) و هم در اجاره (مثلا خانه ات را به فلانى اجاره بده و ماه به ماه اجاره را از من دريافت كن) و هم در تمليك (مثلا خانه ات را به نام فلانى بكن و پولش را از من بگير); پس كار والد در ما نحن فيه از قبيل هبه به ولد نيست و تبرّع است و نصف مهر به متبرّع بر مى گردد.

2ـ تعبير «ضمن الوالد المهر» در روايات:

رواياتى كه مى فرمايد اگر ولد معسر است پدر ضامن مهر است ضمانت به معنى نقل ذمّه به ذمّه است. يعنى مهر اوّلا و بالذات در ذمّه زوج بوده بعد به ذمّه والد منتقل شده است، پس طرف اصلى پسر است و پس از طلاق نصف مهر به ملك او بر مى گردد.

جواب از دليل: نقل ذمّه به ذمّه را قبول داريم ولى فرض ما اين است كه مالكيّت زوجه نسبت به نصف متزلزل است و نقل ذمّه به ذمّه هم به همين وصف منتقل مى شود، يعنى همان گونه كه در ذمّه زوج نصف مهر ثابت و نصف متزلزل بود وقتى به ذمّه پدر منتقل شد به همين صورت است و نصف آن متزلزل است، حال اگر طلاقى واقع شد آن نصف بايد به پدر برگردد چون متزلزلا ضامن شده بود.

3ـ آيه ﴿و قد فرضتم لهن فريضة فنضف ما فرضتم﴾[1] :

مخاطب و فارض در آيه زوج است نه ولىّ و والد ولايتاً كار كرده و ولايت مثل وكالت است و در واقع فعل، فعل موكّل است نه ولىّ ، پس ﴿نصف ما فرضتم﴾ به ولد بر مى گردد.

جواب از دليل: اصل ازدواج به عنوان ولايت است امّا مهريّه به عنوان تبرّع است و بازگشت اين بحث هم به بحث سابق است كه عوض از ناحيه شخص ثالث است. پس در واقع فارض والد است نه ولد و نصف به والد بر مى گردد.

تلخّص من جميع ما ذكرنا; آنچه كه در كلمات فقها مشهور شده و عدّه اى از بزرگان هم فتوى داده اند و در تحرير الوسيله هم آمده است ما قبول نداريم، چرا كه ادلّه كافى نيست و معتقديم نصف مهر به ملك والد بر مى گردد.

بقى هنا شىء: بحث ضمان مهر، منحصر به صغير نيست و در كبير هم اين روزها شايع است كه پدر يا عمو يا مادر و يا گاهى برادر بزرگتر ضامن مهر مى شود، كه اين بحثها در اين صور هم مى آيد كه اگر طلاقى واقع شود اين نصف به چه كسى بر مى گردد؟ پس نمى توان گفت كه اين بحث فقط در مورد صغير است و ازدواج صغير هم در زمان ما مبتلى به نيست.

* * *

«خاتمة فى الشروط المذكورة فى عقد النكاح»

خاتمه در مورد شروط ضمن عقد نكاح است كه اين روزها زياد شده و در تمام دفاتر سيزده شرط مى نويسند و همه هم امضا مى كنند كه البتّه مجبور نيستند امضا كنند. دوازده شرط آن در واقع وكالت است كه اگر مثلا شوهر زندانى يا معتاد و يا ... شد، زن بتواند خودرا مطلقه كند و شرط آخر اين است كه اگر بعداً طلاقى واقع شد، تمام اموالى كه در فاصله ميان عقد و طلاق كسب كرده، نصف آن براى زوجه است. آيا اين شرط صحيح است يا نه؟ ما در اين شرط مقدارى شبهه داريم و مى گوييم مصالحه كنند تا مديون نباشند، پس شرط ضمن العقد شديداً محلّ ابتلا است. در مسئله اوّل مرحوم امام چهار حكم را در كنار هم ذكر كرده اند مرحوم صاحب جواهر هم در بحث ابواب مهور تمام مباحث شروط را به تناسب ابواب مهور ذكر كرده است.

مسألة 1: يجوز أن يشترط فى ضمن عقد النكاح كل شرط سائغ (خلاف شرط، خلاف مقتضا و ماهيّت عقد و خلاف كتاب و سنّت و مبهم و ... نباشد ) (حكم اوّل) و يجب على المشروط عليه الوفاء به كما فى سائر العقود (حكم دوّم) لكن تخلّفه أو تعذّره لا يوجب الخيار فى عقد النكاح بخلاف سائر العقود (تخلّف شرط در ابواب ديگر موجب خيار فسخ است ولى در نكاح موجب خيار نيست) (حكم سوّم) نعم لو كان الشرط الالتزام بوجود صفة فى أحد الزوجين مثل كون الزوجة باكرة أو كون الزوج مؤمناً غير مخالف فتبيّن خلافه أوجب الخيار كما مرّت الإشارة اليه (جايى كه شرط صفات كنند، مثلا زوجه باكره يا زوج ليسانس باشد كه اين شرط صفات اگر تخلّف شد موجب خيار فسخ است) (حكم چهارم).