خلاصه ی بحث:

بحث در فرع چهارم از مسئله ی اول است. در این فرع میت به حج وصیت کرده است و نمی دانیم که آیا وصیت به حج واجب کرده که از اصل برداشته شود یا حج مستحبی که از ثلث گرفته شود. به نظر ما این فرع به سه صورت تقسیم می شود و در همه ی این موارد قائل هستیم که هزینه ی آن باید از ثلث گرفته شود.

و اما تمام بحث:

بحث در مورد مسئله ی اول از مسائل وصیت در حج است که به فرع چهارم رسیدیم که بر خلاف سه فرع قبلی که در مقام ثبوت بود این فرع در مقام اثبات است یعنی میت وصیت کرده است که برایش حجی به جا آورند و ما نمی دانیم که آیا حج واجب است که از اصل برداشت شود و یا حج ندبی است که از ثلث استخراج شود.

کمتر کسی متعرض این فرع شده است و صاحب عروة از کسانی است که مفصل به این فرع پرداخته است.

این فرع سه صورت دارد:

الصورة الاولی: این است که قائل به انصراف به حج واجب شویم یعنی بگوئیم حجی که میت به آن وصیت کرده است به حج واجب منصرف می شود و باید از اصل برداشت شود.

صاحب عروة ودیگران معتقد هستند که کسانی که در مناطق دوردست زندگی می کنند غالبا به حج مستحبی وصیت نمی کنند و در اکثر موارد مرادشان از وصیت به حج وصیت به حج واجب است. از این رو به دلیل کثرت وجود حج واجب، وصیت این دسته افراد به همان حج واجب منصرف می شود.

محقق نائینی در حاشیه ی عروة در صحت این انصراف اشکال می کند و می گوید: گاهی مردم به حج احتیاطی وصیت می کنند یعنی حج واجب را به جا آورده اند ولی برای احتیاط وصیت می کنند که حجی برایشان به جا آورند (البته تصریح نمی کنند که حج احتیاطی است و الا دیگر جای بحث نبود). این مورد فرد نادر نیست از این رو دیگر نمی توان گفت که انصراف به حج وجوبی دارد.

کلام ایشان متقن است و موجب عدم انصراف به حج واجب می شود.

الصورة الثانیة: صورتی است که این حج حالت سابقه دارد یعنی تا مدتی در زمان حیاتش می دانستیم که او حج واجبش را به جا نیاورده است ولی شک داریم که بعدا ادا کرد یا نه.

نکتة: این استصحاب در شبهات موضوعیه است نه در شبهات حکمیة زیرا اصل این حکم که حج واجب از اصل مال برداشته می شود حج ندبی از ثلث حکمی است مسلم ولی در موضوع شک داریم که آیا حجی که به گردن میت است واجب بوده است یا حج مستحب.

به این استصحاب دو اشکال وارد شده است:

اشکال اول این است که در استصحاب شک موصی شرط است نه شک وصی و ما نمی دانیم که آیا وصیت کننده هم شک کرده است که ما استصحاب کنیم یا نه زیرا عمل عملی است که مربوط به موصی است و ما نمی توانیم استصحاب را به جای او اجرا کنیم.

جواب این اشکال واضح است که شک در تکلیف وصی است نه تکلیف موصی زیرا شک در این است که وصی باید هزینه ی آن را از اصل بردارد یا از ثلث. موصی از دنیا رفته است و دیگر تکلیفی متوجه او نیست.

اشکال دوم: قاعده ی حمل کردن فعل مسلم بر صحت، بر استصحاب مقدم است به این معنا که من نمی دانم میت گناه کرده و حجش را به جا نیاورده است یا اینکه آن را ترک کرده و مرتکب معصیت شد در اینجا باید فعل او را بر صحت حمل کنیم و بگوئیم او فرد معتقدی بود و ان شاء الله گناه نکرده و حج واجبش را به جا آورده است.

به بیان دیگر اگر فعل مسلم را بر صحت حمل نکنیم و سراغ استصحاب برویم به مشکل بر می خوریم زیرا بعد از فوت هر مسلمانی شک می کنیم که آیا زکات داده است یا نه و هکذا در خمس و ادای دین و دهها مورد دیگر.

باید توجه داشت: که حمل فعل مسلم بر صحت فقط در مورد فعل مسلم نیست یعنی فقط در این نیست که مسلمانی فعلی را انجام داده باشد که آن را بر صحت حمل کنیم بلکه در مورد وظیفه ی مسلم هم جاری می شود مثلا مهمان کسی می شویم و نمی دانیم اهل خمس و زکات است تا غذایش حلال باشد یا نه در اینجا قاعده ی حمل فعل مسلم بر صحت موجب می شود حکم کنیم که این وظیفه را ادا کرده است و غذایش حلال است.

اضف الی ذلک که قاعده ی ید می گوید که تمام این مالی که تا زمان وفات در اختیار او بوده است ملک او بوده است یعنی در آن سهم زکات و خمس و امثال آن نیست و همه ی آن مال از آن اوست. بله قاعده ی استصحاب می گوید که اگر یا زمانی می دانید او خمس مالش را در زمان حیاتش نداده است الان هم نداده است ولی قاعده ی ید بر آن مقدم است.

خلاصه آنکه در مواردی که حالت سابقه داشته باشد استصحاب به نظر ما جاری نیست.

اما الصورة الثالثة: نه حالت سابقه ای دارد و نه انصرافی وجود دارد. فقط وصیتِ میت در دست ماست که گفته است برایش حجی بجا آورده شود.

این امر داخل در مسئله ی شبهه ی مصداقیه ی مخصص است. یعنی عامی داریم که عبارت است از وجوب عمل به وصیت و استثنائی داریم که مستحبات از ثلث برداشت می شود و ما شک داریم که این مورد داخل در عام است و یا داخل در خاص.

در اصول آمده است که در شبهات مصداقیه ی مخصص تمسک به عام جایز نیست. مثلا در اکرم العلماء و لا تکرم الفساق منهم اگر در زید شک کنیم که عالم است یا فاسق نمی توانیم در این مورد نه به عموم اکرم العلماء تمسک کنیم و نه به عموم لا تکرم الفساق من العلماء. در این صورت در مورد وجوب اکرام زید اصل برائت جاری کرده وجوب اکرام در مورد او را منتفی می کنیم.

در ما نحن فیه هم باید سراغ قدر متیقن رویم و بگوئیم قاعده ی کلی این است که (ما ترک المیت فلوارثه الا الثلث.) یعنی قدر متیقن این است که اگر میت وصیت کند باید از ثلث خارج شود و الا هر آنچه ترک کرده است مال ورثه است.

از این رو اگر در فرع چهارم قائل می شویم که هزینه ی آن باید از ثلث خارج شود.