بحث در وصیت به حج است و به مسئله ی 12 رسیده ایم.

گفتیم که بحث در این مسئله در مقام اثبات است نه ثبوت به این معنا که در این مسئله حکم کلی ثابت است و شک ما فقط در حکم جزئی است مثلا می دانیم حکم کلی کر این است که به مقدار ظرفی باشد که طول و عرض و ارتفاع آن سه وجب و نیم است. ولی شک داریم که این آب موجود به مقدار کر هست یا نه بنابراین شک ما در حکم جزئی است. در ما نحن فیه هم اصل حکم، معلوم است زیرا شخصی وصی شده است و حکم کلی این است که اگر وصی به وصیت عمل کند هم ذمه ی خودش و هم ذمه ی میت بریء می شود. ولی این وصی فوت کرده است و ما نمی دانیم که به وصیت عمل کرده است یا نه از این رو شک ما در موضوع خارجی است که همان مقام اثبات می باشد.

نص خاصی در این مسئله نیست و اصحاب هم معترض آن نشده اند و بیشتر متاخرین این مسئله را عنوان کرده اند.

امام برای این مسئله سه صورت را مطرح می کند و در هر سه صورت ذمه ی میت مشغول است تا ثابت شود که برای او حج را انجام داده اند و هکذا ذمه ی وصی مشغول است تا مطمئن شویم که به وصیت عمل کرده است.

صورت اولی: این است که واجب به شکل موسع بوده است مثلا نذر کرده بود که در طول چند سال حجی به جا آورد یا نذر به حج مندوب کرده بود. از آنجا که وصی مجبور نیست هنگامی که وقت عمل به وصیت وسیع است عجله کند. از این رو اگر فوت کند نمی دانیم که قبل از وفات، به وصیت عمل کرده است یا نه. هیچ قاعده ای در اینجا به ما نمی گوید که وصی به وصیت عمل کرده است. قاعده ی حمل فعل مسلم بر صحت هم در اینجا جاری نیست زیرا اصل انجام فعل او ثابت نیست تا در آن صحت را جاری بدانیم.

صورت دوم: وقت انجام واجب، مضیق است و احتمال می دهیم وصی قبل از استیجار و قبل از توان بر استیجار فوت کرده باشد در اینجا هم قاعده ی اشتغال ایجاب می کند که دوباره برای رفتن به حج کسی را استیجار کنیم. اصالة الصحة در اینجا جاری نیست.

صورت سوم: واجب فوری بود و او هم تا قبل از زمانی که انتظار می رفت برای آن اقدام کند اقدام نکرد و فوت کرد. آیا در اینجا می توان از اصالة الصحة استفاده کرد و گفت که چون مسلمان است کسی را اجیر کرده است زیرا آدم مسلمان کار خلاف نمی کند و فعلش حمل بر صحت می شود.

صاحب عروة در این فرع به اصالة الصحة عمل کرده است و می گوید: الظاهر حمل أمره على الصحة و غالب محشین هم با او مخالفت کرده اند.

آیة الله خوئی در اینجا در کتاب حج ج 2 ص 147 تا 150[1] در این مسئله صحبت می کند و می گوید اینجا جای حمل فعل مسلم بر صحت نیست زیرا این قاعده یا در عقود ایجاد میشود یا در ایقاعات و یا در عبدات و در هر صورت ابتدا باید فعلی انجام شود که بعد اگر شک کنیم که صحیح واقع شده است یا نه ولی در اینجا در اصل انجام فعل شک داریم.

و لکن غیر از حمل فعل مسلم بر صحت قاعده ی دیگری را می توان در اینجا مطرح کرد و آن این است که در روایات آمده است که (ضع امر اخیک علی احسنه) یعنی بگو برادر مسلمانت به حسب ظاهر حال وظیفه اش را انجام می دهد.

مثلا کسی از پدرش ارث برده است و نمی دانیم که خمس مالش را پرداخت کرده است یا نه و یا نمازها و سایر واجباتش را انجام داده است یا نه حال وظیفه ی پسر بزرگتر چیست در اینجا هم در اصل انجام شدن فعل شک داریم و قاعده ی حمل فعل مسلم بر صحت جاری نیست ولی سیره ی مسلمین بر این است که می گویند ان شاء الله وظیفه ی خود را انجام داده است و این همان حمل فعل مؤمن بر احسن وجه است و اگر این قاعده جاری نشود ورثه و دیگران به زحمت شدید افتاده و به احتمال هر چیز باید در صدد ادای آن بر آیند.

در ما نحن فیه هم می گوئیم که ان شاء الله وصی به وظیفه ی خود عمل کرده است و ذمه ی وصیت کننده و خودش را بریء کرده است.

از این رو در صورت اخیر نظر ما با امام مخالف است ولی در صورت اول و دوم می گوئیم که دلیلی بر انجام وصیت نیست.

حال در صورت اول و دوم وظیفه ی ورثه این است که اگر حجی که به گردن میت بوده است حج واجب است باید دوباره از اصل مال هزینه ی حج را برداشته برای میت حجی به جا آورند و در حج مندوب این هزینه را از ثلث بر دارند (البته اگر ثلثی برای انجام حج کافی باشد.)

و اما فرع دوم این است که تکلیف وصی چه می شود زیرا اموالی را برای انجام حج به او تحویل داده ایم و او الان فوت کرده است در اینجا گاهی پول موجود است و گاهی نیست و اگر موجود است گاه در آن تصرفات مالکانه شده است (مثلا خانه ای بوده است که او در آن نشسته است که این شاید قرینه شود که او به وظیفه اش عمل کرده است که در نتیجه در این مال تصرف می کند) و گاه دست نخورده باقی مانده است که ان شاء الله در جلسه ی بعد این شقوق را بررسی خواهیم کرد.