بحث در مسائل مربوط به وصیت به حج است و به مسئله ی 12 رسیدیم. بحث در این است که ما پولی را به وصی داده ایم که به وصیت به حج عمل کند و او فوت کرده است حال اگر او کسی را برای حج اجیر کرده باشد هم ذمه ی خودش ادا می شود و هم ذمه ی میت ولی ما شک داریم که آیا او این کار را کرده است یا نه و بحث در این است که آیا اصلی داریم که به آن تمسک کنیم و یا باید سراغ اصل عدم، اشتغال و عدم برائت ذمه برویم.

گفتیم که در این مورد سیره بر این است که می گویند او مسلمان بوده است و ان شاء الله و ظیفه ی خود عمل کرده است.

برای تبیین آن سه مثال می زنیم:

بسیاری از مردم یا خمسی به اموالشان تعلق می گیرد، یا زکات و یا اینکه بالاخره مدیون می شوند. حال فردی پدرش از دنیا رفته است و نمی دانند که این دیون بر گردن او هست یا نه. آیا می توان گفت که سیره و رسم بر این است که که ورثه، تمام دیون مشکوک و خمس و زکات مشکوک را بپردازند. مسلم است که آنها چنین کاری نمی کنند و می گویند که ان شاء الله این پدر مسلمان به وظیفه اش عمل کرده است. پسر بزرگتر باید نماز و روزه ی والدین را قضا کند آیا سیره بر این است که فرزند بزرگتر اگر شک داشته باشد که والدینش نماز و روزه ای به گردن دارند همه ی آن مشکوکات را انجام دهد. در اینجا همه ی مسلمانان می گویند که ان شاء الله والدین به وظیفه ی خود عمل کرده اند و چیزی به گردن پسر بزرگتر نیست. یکی از مطهرات این است که فرد مسلمانی غائب شود مثلا فرد مسلمانی است که از بینی اش خون آمد و بعد از مدتی رفت و فردا دوباره آمد و ما نمی دانیم که دیروز خون بدنش را آب کشید یا نه. مشهور و معروف میان علماء این است که می گویند این غیبت جزء مطهرات است. البته در این مورد روایتی وارد نشده است و بعضی هم گفته که اگر احتیاط در این موراد لازم باشد این امر موجب عسر و حرج می شود و بعضی هم در این مورد به اجماع روی آوردند و صاحب مستمسک قائل است که بهترین دلیل در این مورد سیره ی مسلمین است زیرا سیره می گوید که وقتی وظیفه ای به گردن مسلمانی آمده است و ما شک کنیم که از عهده ی آن وظیفه بیرون آمده است یا نه باید بگوئیم که فرد مسلمان وظیفه ی خود را انجام داده است.

از این رو حکم مسئله ی مورد نظر واضح می شود زیرا بالاخره همه ی وصی ها می میرند و این شک هم در بسیاری از وصیت ها پیش می آید که بالاخره وصی وظیفه اش را انجام داده است یا نه. سیره بر این نیست که بعد از فوت وصی تمامی وصایای پدر را از نو انجام دهند. اسم این را می توان اصالة الصحة و یا اصالة عمل مسلم به وظیفه و امثال آن گذاشت و به هر حال در فرع اول که شک می کنیم بعد از فوت وصی، آیا او به وظیفه اش که عمل به وصیت بوده عمل کرده است یا نه باید بگوئیم که او مسلمان بوده هست و فرد مسلمان وظیفه ی خود را انجام می دهد.

و اما الفرع الثانی: این فرع در این است که ما مال الحج را به وصی داده ایم و نمی دانیم حج را به جا آورده است یا نه آیا می توانیم این مال را از او پس بگیریم یا نه.

این فرع سه حالت دارد:

گاه مال موجود است یعنی به همان حسابی که سه میلیون به وصی داده بودیم در همان حساب همان مبلغ موجود است و یا عین مالی که به او داده ایم در دست او باقی مانده است در این مورد امام و صاحب عروة قائل اند که اگر همان مال موجود باشد می تواند آن مال را بگیرد. حال صاحب عروة که در فرع قبل قائل شده بود که اگر شک کنیم که وصی کسی را استیجار کرده است یا نه باید بگوئیم که ان شاء الله کرده است و حج را انجام داده است از این رو چرا در این فرع قائل می شود که باید پول موجود را بگیریم. این به ظاهر تناقض در کلام اوست. (بله در کلام امام این اشکال وارد نیست زیرا ایشان در فرع قبل قائل است که باید حج را دوباره به جا آورند.) مالی که به وصی داده ایم در دست او موجود نیست در این فرع نمی توان مال را از اموال وصی اخذ کرد زیرا احتمال دارد که این مال توسط متلف سماوی و یا به غیر از افراط و تفریط تلف شده باشد و وصی هم امین است و امین بدون افراط و تفریط ضامن نیست. امام قائل است که با اینکه ورثه نمی توانند از وصی چیزی بگیرند باید حج را برای پدرشان به جا آورند. (البته ما قائل بودیم که لازم نیست عند الشک در عمل به وصیت برای پدر حج دیگری به جا آورند) مال موجود است ولی وصی قبل از مرگ در آن تصرف مالکانه کرده بود و یا بعد از مرگش ورثه در مال چنین تصرفی کرده اند مثلا وصی مال الحج را که از طرف موصی نزد او بوده به دیگری هبه کرده است و یا اگر لباسی بوده آن را پوشیده است و امثال آن. علماء این مورد را با تردید عنوان کرده اند که آیا این دلیل بر این می شود که وصی چون به وصیت عمل کرده بود از این رو مال را از آن خود دانسته و در آن تصرف کرده است یا نه و امام قائل است که در این صورت بعید نیست که بگوئیم که اخذ این مال جایز نباشد.

کلام امام در فرع دوم از مسئله ی 12: و الأقوى عدم ضمانه (وصی) لما قبض و لو كان المال المقبوض موجودا عنده أخذ منه نعم لو عامل معه معاملة الملكية في حال حياته أو عامل ورثته كذلك لا يبعد عدم جواز أخذه على إشكال (زیرا امام قائل است که در فرع اول باید گفت که حج انجام نشده است از این رو اگر در این فرع قائل شود که مال را نباید از آنها گرفت مستلزم این است که بین این دو حکم تناقض باشد زیرا نمی توانیم بگوئیم هم حج انجام نشده و هم این مال از آن وصی نمی توان گرفت چون حج را انجام داده است) خصوصا في الأول. (یعنی جائی که خود وصی در زمان حیاتش در مال تصرف مالکانه کرده است زیرا بعد از مرگ وصی می توان اصالة الصحة جاری کرد ولی انجام این کار در حال حیات مشکل است)

نقول: از آنجا که ما در فرع اول قائل بودیم که اصل این است که مسلمان به وظیفه ی خودش عمل کرده است و در نتیجه باید بگوئیم که وصی قبل از مرگ به وصیت عمل کرده و نباید مال را به هیچ وجه از اموال او اخذ کرد.

مسألة 13 - لو قبض الوصي الأجرة و تلفت في يده بلا تقصير (وصی مال الاجاره را گرفت که حج را به جا آورد ولی هنوز به جا نیاورده بود که مال تلف شد) لم يكن ضامنا و وجب الاستيجار من بقية التركة أو بقية الثلث و إن اقتسمت استرجعت و لو شك في أن تلفها كان عن تقصير أولا لم يضمن ، ولو مات الأجير قبل العمل ولم يكن له تركة أو لم يمكن أخذها من ورثته يستأجر من البقية أو بقية الثلث.

این مسئله سه صورت دارد:

می دانیم که وصی در تلف مال تقصیری نداشته است. می دانیم وصی مقصر بوده است. شک داریم که تلف شدن مال از باب افراط و تفریط بوده است یا نه.

این مسئله را می توان گسترده تر مطرح کرد یعنی در مورد ولی صغیر هم این مسئله مطرح است و هکذا در مورد شخصی که چیزی را به عنوان عاریه گرفته است و یا شخصی که از طرف فرد دیگری وکیل بوده است و مالی را گرفته است و یا کسی که عامل مضاربه بوده است و سرمایه ای را گرفته است که با آن تجارت کند و در همه ی این موارد مالی که در درست فرد بوده است تلف شده است و نمی دانیم تلف مال ناشی از تقصیر او بوده است یا نه.

خلاصه هر جا که پای امینی در کار است یعنی فردی است که تصرف او در مال به حق است و غاصبانه نیست و مال می بایست در دست او باشد ولی تلف شده است و ما نمی دانیم بدون افراط و تفریط بوده است یا نه.

تفریط این است که در حفظ مال دقت لازم را اعمال نکند مثلا درب خانه و یا صندوق را قفل نکند و دزدی به راحتی مال را ببرد.

تعدی و افراط آن است که در مورد مال زیاده روی کند مثلا مرکبی را که فقط توان دارد روزی سه فرسخ راه برود را هشت فرسخ راه ببرد.

ان شاء الله این صور سه گانه را در جلسه ی بعد مطرح می کنیم.