موضوع: شرطیت سود برای فرد ثالث و صورت مضاربه ی غاصب با مال غصبی
بحث در شرط دوازدهم از شرایط مربوط به مضاربه است که امام قدس سره در مسأله ی اول به آن اشاره می کند و آن اینکه سود باید فقط بین مالک و عامل تقسیم شود.
گفتیم بر لزوم این شرط ادعای اجماع شده است. البته ما حتی به شهرت نیز ترتیب اثر می دهیم چه رسد به اجماع ولی گاه مشاهده می شود که بر ضد شهرت و اجماع مدارک محکمی وجود دارد از این رو استقلال فکری ایجاب می کند که به سراغ همان مدارک معتبر برویم و بر اساس آن عمل نماییم.
شرط دوازهم نیز از همین قبیل است زیرا عمده دلیل مجمعین این است که روایات کثیره ای وجود دارد مبنی بر اینکه سود باید بین آن دو تقسیم شود در نتیجه (از باب تمسک به مفهوم) فرد ثالثی نمی تواند سهیم باشد.
گفتیم: از این روایات دو جواب می توان داد:
اول اینکه در روایتی آمده بود که اگر مالک شرط کند که عامل به فلان بلد نرود ولی عامل به آن شرط عمل نکند و مال تلف شود، ضامن خواهد بود ولی اگر مال تلف نشود و سودی حاصل شود این سود بین آن دو تقسیم خواهد شد. این روایت در مقام نفی فرد ثالث نیست بلکه می خواهد بگوید که سود منحصر به عامل نیست و تصور نشود که حال که او ضامن است کل سود را نیز سهیم می باشد بلکه مالک نیز طبق قراردادی که با هم داشتند سود می برد.
شاید این احتمال نیز وجود داشته باشد که چون عالم با شرط مالک مخالفت کرده است، مضاربه باطل بوده و کل سود مال مالک می باشد (زیرا اگر مضاربه باطل باشد کل سودی که حاصل می شود مال مالک است و به عامل، اجرة المثل می دهند.) بنا بر این روایت فوق می گوید که مضاربه با مخالفت شرط باطل نیست و سود باید بین آن دو تقسیم شود.
جواب دوم این است که اگر این روایتت نفی ثالث کند در خصوص جایی است که مضاربه مطلق باشد و شرط نکنند که فرد سومی هم در سود سهیم باشد ولی منافات با این ندارد که اگر فرد سومی را نیز داخل کنند مضاربه صحیح نباشد. این همان چیزی است که در جلسه ی سابق گفتیم که این شرط خلاف اطلاق مضاربه است نه مطلق مضاربه. بنا بر این اگر فرد ثالثی را داخل کند بر اساس (المومنون عند شروطهم) او نیز سود می برد و (المومنون عند شروطهم) بر (الربح بینهما) حاکم می شود.
هذا کله در صورتی است که اجنبی هیچ کاری نکرده باشد اما اگر اجنبی وارد مضاربه شود و کمک کند این خود دو حالت دارد:
گاه اجنبی عامل می شود و در کنار عامل قبلی، دو عامل را تشکیل می دهند (در مضاربه تعدد مالک و یا عامل مضر نیست. مثلا کسی شرکتی دارد که افراد متعددی سرمایه گذاری می کنند و به شرکت دیگری واگذار می کنند که آن هم عاملین مختلفی نیز برای خود دارد.)
در این صورت، فرد ثالث خود یک عامل است و اجنبی محسوب نمی شود.
صورت دوم این است که کسی که سهیم شده است عامل نیست بلکه کارگر و پادوی عامل می باشد بنا بر این سهم کارگری و پادویی خود را می گیرد. در این صورت نیز فرد ثالث اجنبی نیست. زیرا لازم نیست که عامل، همه ی کارها را خودش انجام دهد بلکه می تواند افرادی را استخدام نماید و به آنها حق العمل آنها را اعطاء کند.
بله اگر او هیچ نقشی ندارد او اجنبی محسوب می شود.

بقی هنا امور:
الامر الاول فی الغاصب: این مسأله را بسیاری از بزرگان از جمله صاحب جواهر، صاحب شرایع و دیگران متعرض شده اند ولی امام قدس سره متذکر آن نشده است. منظور این است که من مبلغی نزد غاصب دارم و آن مبلغ نزد او موجود است. مالک آن پول، به غاصب می گوید که با آن پول مضاربه کند و از عقاب الهی در غصب کردن آن بترسد. غاصب نیز قبول می کند. این خود دو حالت دارد:
گاه پول به شکل عین خارجی موجود است و گاه در ذمه می باشد.
اما در موردی که پول به شکل عین خارجی نزد غاصب موجود است. حال اگر غاصب با آن مبلغ مضاربه کرد و سودی به دست آورد و بعد اصل مال و سود را بر اساس قرارداد تحویل داد در این حال ذمه ی او بری می شود ولی اگر مال بدون کوتاهی تلف شود سخن در این است که غاصب دیروز که الآن عامل در مضاربه شده است ضامن است یا نه.
محقق در شرایع می فرماید: او ضامن است. شارحین شرایع نیز همین قول را تأیید کردند. لو کان له فی ید غاصب مال فقارضه علیه صح و لم یبطل الضمان فاذا اشتری به و دفع المال الی البایع برء لانه قضی دینه.[1]
صاحب جواهر ابتدا کلام محقق را تأیید کرده به اصالة الضمان تمسک می کند و اضافه می کند که وقتی تحویل دهد، یقین به برائت پیدا می کنیم و تا قبل از آن اصالة الضمان حاکم است. اما صاحب جواهر در اثناء کلام از این نظر بر می گردد و اضافه می کند که می توان حکم به عدم ضمان کرد.
صاحب مسالک می فرماید: واستقرب العلامة زوال الضمان هنا، وتبعه ولده في الشرح ... و فیه نظر (یعنی ضمان باقی است و این به سبب این است که او در سابق ضامن بوده است و باید علم به مرتفع شدن آن داشته باشیم.)[2]
نقول: این مسأله صور مختلفی دارد:
یکی اینکه مال، عین خارجی بوده است که توسط غاصب، غصب شده است و بعد روی همان مال مضاربه منعقد شده است. در این فرض چون مالک اذن به تصرف داده است ید غاصب از غصب تبدیل به ید امانی می شود. اصل استصحاب در جایی جاری می شود که حالت سابقه و لاحقه یکی باشد ولی در اینجا حالت سابقه غصب و حالت لاحقه امانت شده است.
صورت دوم این است که مال در ذمه ی غاصب است و عین آن موجود نیست و نیز مضاربه را به این گونه منعقد می کنند که آنی که در ذمه اش است را تبدیل به عین خارجی کند و با آن مضاربه کند. حال غاصب آنچه در ذمه دارد را تبدیل به عین خارجی می کند و قبل از اتمام، مال تلف می شود. در این فرض او ضامن است زیرا ذمه اش را تا تحویل ندهد برائت حاصل نمی شود. مثلا اگر غاصبی ذمه اش را تبدیل به مال کند او تا زمانی که مال را به دست صاحب مال ندهد ذمه اش بری نمی شود بنا بر این اگر قبل از تحویل مال تلف شود او همچنان ضامن خواهد بود.
بله اگر او از طرف مالک وکالت پیدا کند که مال را قبض کند در اینجا غاصب، وکیل در قبض می شود و ضامن نیست. اما سخن ما در مضاربه ی خالی از وکالت است.
نتیجه اینکه در صورت اول، ضمان نیست ولی در صورت دوم ضمان وجود دارد.

---