درس خارج فقه آیت الله مکارم
کتاب المضاربه
94/08/23
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: مضاربه در مال مشاع و
الفاظ مختلف صیغه ی مضاربه
بحث در مسأله ی هشتم از مسائل مربوط به مضاربه است. سخن در این است که مضاربه را هم با مال معین خارجی می توان انجام داد و هم با مشاع. مثلا فردی است که از هزار درهم، به شکل مشاع پانصد درهم آن را مالک است و با دیگری قرارداد می بندد که با پانصد درهم از آن مجموعه مضاربه را انجام دهد و سود حاصله بین آن دو تقسیم شود. علماء قائلند که چنین مضاربه ای صحیح است و عمومات ادله ی وفاء به عقد آن را شامل می شود.
بعد سخن به اینجا رسید که در مال مشاع نمی توان بدون اجازه ی تمامی شرکاء تصرف کرد از این رو اگر در ما نحن فیه، اذن شریک دیگر وجود نداشته باشد عامل نمی تواند در مال مشاع تصرف کرده مضاربه را انجام دهد.
در جواب گفتیم: چندین راه برای این مشکل وجود دارد:
راه اول را که در جلسه ی قبل بیان کردیم این بود که ابتدا عقد مضاربه را روی مال مشاع منعقد می کنند و بعد آن را افراز می کنند. حتی خود عامل هم می تواند افراز کند زیرا از طرف مالک حق تصرف در آن مال را دارد و اگر شریک دیگر راضی به افراز نشد می توان به حاکم شرع مراجعه کرد تا او را مجبور به رضایت کند.
راه دوم این است که عقد مضاربه را منعقد کند و بعد به سراغ شریک رود و اگر او راضی شد با او نیز عقد مضاربه ای را منعقد کند و در نتیجه عامل جواز تصرف در کل مال مشاع را خواهد داشت.
راه سوم این است که گاه شریک، خود، عامل در مضاربه است یعنی مال مشاعی هست که دو شریک در آن هر کدام نصف آن را مالک می باشند و یک شریک به دیگری می گوید که با سهمش مضاربه را انجام دهد.
راه چهارم این است که ممکن است که مال مشاع، ثمن واقع شود. مثلا به زید می گوییم که پانصد درهم مشاع داریم و می خواهیم با آن از شما جنسی را بخریم. عامل در اینجا جنس را می فروشد و ثمنی که می پردازد همان ثمن مشاع و به شکل مشاع است و فروشنده نیز راضی است در این صورت فروشنده با شریک دوم، شریک می شود. بله شریک دوم، حق شفعه دارد و اگر بخواهد می تواند کل معامله را برای خودش بردارد و شراکت را به هم می زند. مثلا دو نفر در خانه با هم شریک هستند و هر کدام سه دانگ از آن را مالک می باشند. هر یک از دو شریک می توانند سهم خود را بفروشند حتی اگر شریک دیگر راضی نباشد و در صورت فروش، شریک دیگر، با فرد دیگری شریک می شود در اینجا اگر شریک دیگر راضی نیست می تواند از حق شفعه استفاده کند یعنی سهم شریک جدید را بخرد و کل مال را از آن خود کند (البته حق شفعه در جایی صحیح است که شراکت بین دو نفر باشد نه بیش از آن.)
مسأله ی نهم مربوط به طرز خواندن صیغه ی مضاربه است که باید دید کدام یک از این تعبیرات صحیح و کدام یک ناصحیح می باشند.
مسألة 9 لا فرق بين أن يقول: «خذ هذا المال قراضا و لكل منّا نصف الربح» (این تعبیر از همه ی تعبیرها شفافتر است و شکی در صحت آن نیست.) و أن يقول: «.. و الربح بيننا» (یعنی از کلمه ی نصف استفاده نکند. کلمه ی بیننا نیز به معنای این است که سود بین ما نصف شود.) أو يقول: «.. و لك نصف الربح» أو «.. لي نصف الربح» في أن الظاهر أنه جعل لكل منهما نصف الربح، (که مفهوم آن این است که طرف دیگر مضاربه نیز نصف دیگر را بگیرد.) و كذلك لا فرق بين أن يقول: «خذه قراضا و لك نصف ربحه» أو يقول: «.. لك ربح نصفه» (یعنی چه «ربح» مقدم شود و چه «نصف» مقدم بر ربح باشد هر دو صحیح است.) فان مفاد الجميع واحد عرفا. (معنای تمامی این موارد از نظر عرفی یکی است و همه صحیح می باشد.)[1]
نقول: در این مسأله نص خاصی وجود ندارد و برای حل آن باید گفت که صیغه های عقود باید به گونه ای باشد که یا در ابراز مفادش صریح باشد و یا ظهور عرفی داشته باشد و امام قدس سره نیز قائل است که تمامی آن صیغه هایی که ذکر شده است ظهور عرفی دارد و عرف به آنها در باب ظواهر الفاظ کفایت می کند.
اقوال علماء: این مسأله از قدیم الایام بین علماء شیعه و اهل سنت مطرح بوده و در بعضی از آنها اختلاف وجود داشته است.
شیخ الطائفه می فرماید: إذا قال خذه قراضا على أن لي نصف الربح، من الناس من قال: إنه يكون فاسدا ... و في الناس من قال: يصح لأنه لو قال على أن لك أيها العامل النصف، ولم يذكر لنفسه شيئا صح.[2]
صاحب جواهر نیز می فرماید: كذا لو قال: خذه على أن الربح بيننا للتبادر المذكور،... فإنه يفهم عرفا منه مع الاطلاق التساوي، فما عن بعض الشافعية من الحكم بالبطلان لمنع التبادر المزبور فيتجهل العقد واضح الفساد والله العالم.[3]
صاحب عروه نیز در مسأله ی 25 از ابواب قراض از بعضی نقل می کند: الفرق بین ما اذا قال: خذه علی ان نصف الربح لک او قال: خذه علی ان نصف الربح لی. فان الاول صحیح و الثانی باطل.
نقول: دلالت لفظ چه بالمنطوق باشد و چه بالمفهوم در هر حال حجّت است زیرا دلالت مفاهیم معتبره حجّت می باشند. مثال هایی که ذکر شده است بعضی به دلالت منطوق است مانند: الربح بیننا. اما عباراتی مانند: نصف الربح لی، مفهوم دارد و آن اینکه نصف دیگر آن مال توست. همچنین است در عبارتی مانند: ان نصف الربح لی.
با این حال کسانی که اشکال می کنند در دلیل خود می گویند: عبارت «الربح بیننا» صحیح نیست زیرا اجمال دارد و مشخص نیست که سود به چه مقدار باید بین آنها تقسیم شود. اما اگر بگوید: «نصف الربح لی» این هم صحیح نیست زیرا در فقه آمده است که «ان الربح تابع للمال»، لذا ممکن است نصف دوم که صحبتش به میان نیامده است نیز مانند نصف دیگر مال مالک باشد. اما اگر بگوید: «علی ان نصف الربح لک» صحیح است زیرا نصف آن، مال عامل می شود و نصف دیگر بر اساس قاعده ی «الربح تابع للمال» باید مال مالک باشد.
ولی حق این است که تمامی موارد فوق صحیح است زیرا چه مالک بگوید: نصف منافع مال من و چه بگوید نصف آن مال تو در هر حال مشخص است که نصف دیگر باید به دیگری برسد زیرا عامل مجانی کار نکرده است و در مضاربه هم باید سود تقسیم شود.
همچنین است در مورد «لک نصف ربحه» یا «لک ربح نصفه» که عرف از هر دو یک معنا را متوجه می شود.
نکته ی دیگری که در کلام علماء ذکر شده است و باید به آن توجه داشت این است که در بعضی از این عبارات از لفظ «خذه» که به صورت امر است استفاده شده است که باید دید آیا در مقام انشاء می توان از لفظ امر استفاده کرد. مثلا در بیع گاه می گویند: «بعت هذا بهذا» ولی گاه می گویند: «خذ هذا بهذا». آیا با دومی نیز بیع حاصل می شود؟ حق این است که اشکالی در آن نیست و حتی در صیغه ی ازدواج هم شاید استعمال صیغه ی امر صحیح باشد و آن اینکه بگوید این مهر را بگیر و همسر من باش. ظهور عرفی در این موارد وجود دارد و عقد نیز صحیح می باشد.
بحث در مسأله ی هشتم از مسائل مربوط به مضاربه است. سخن در این است که مضاربه را هم با مال معین خارجی می توان انجام داد و هم با مشاع. مثلا فردی است که از هزار درهم، به شکل مشاع پانصد درهم آن را مالک است و با دیگری قرارداد می بندد که با پانصد درهم از آن مجموعه مضاربه را انجام دهد و سود حاصله بین آن دو تقسیم شود. علماء قائلند که چنین مضاربه ای صحیح است و عمومات ادله ی وفاء به عقد آن را شامل می شود.
بعد سخن به اینجا رسید که در مال مشاع نمی توان بدون اجازه ی تمامی شرکاء تصرف کرد از این رو اگر در ما نحن فیه، اذن شریک دیگر وجود نداشته باشد عامل نمی تواند در مال مشاع تصرف کرده مضاربه را انجام دهد.
در جواب گفتیم: چندین راه برای این مشکل وجود دارد:
راه اول را که در جلسه ی قبل بیان کردیم این بود که ابتدا عقد مضاربه را روی مال مشاع منعقد می کنند و بعد آن را افراز می کنند. حتی خود عامل هم می تواند افراز کند زیرا از طرف مالک حق تصرف در آن مال را دارد و اگر شریک دیگر راضی به افراز نشد می توان به حاکم شرع مراجعه کرد تا او را مجبور به رضایت کند.
راه دوم این است که عقد مضاربه را منعقد کند و بعد به سراغ شریک رود و اگر او راضی شد با او نیز عقد مضاربه ای را منعقد کند و در نتیجه عامل جواز تصرف در کل مال مشاع را خواهد داشت.
راه سوم این است که گاه شریک، خود، عامل در مضاربه است یعنی مال مشاعی هست که دو شریک در آن هر کدام نصف آن را مالک می باشند و یک شریک به دیگری می گوید که با سهمش مضاربه را انجام دهد.
راه چهارم این است که ممکن است که مال مشاع، ثمن واقع شود. مثلا به زید می گوییم که پانصد درهم مشاع داریم و می خواهیم با آن از شما جنسی را بخریم. عامل در اینجا جنس را می فروشد و ثمنی که می پردازد همان ثمن مشاع و به شکل مشاع است و فروشنده نیز راضی است در این صورت فروشنده با شریک دوم، شریک می شود. بله شریک دوم، حق شفعه دارد و اگر بخواهد می تواند کل معامله را برای خودش بردارد و شراکت را به هم می زند. مثلا دو نفر در خانه با هم شریک هستند و هر کدام سه دانگ از آن را مالک می باشند. هر یک از دو شریک می توانند سهم خود را بفروشند حتی اگر شریک دیگر راضی نباشد و در صورت فروش، شریک دیگر، با فرد دیگری شریک می شود در اینجا اگر شریک دیگر راضی نیست می تواند از حق شفعه استفاده کند یعنی سهم شریک جدید را بخرد و کل مال را از آن خود کند (البته حق شفعه در جایی صحیح است که شراکت بین دو نفر باشد نه بیش از آن.)
مسأله ی نهم مربوط به طرز خواندن صیغه ی مضاربه است که باید دید کدام یک از این تعبیرات صحیح و کدام یک ناصحیح می باشند.
مسألة 9 لا فرق بين أن يقول: «خذ هذا المال قراضا و لكل منّا نصف الربح» (این تعبیر از همه ی تعبیرها شفافتر است و شکی در صحت آن نیست.) و أن يقول: «.. و الربح بيننا» (یعنی از کلمه ی نصف استفاده نکند. کلمه ی بیننا نیز به معنای این است که سود بین ما نصف شود.) أو يقول: «.. و لك نصف الربح» أو «.. لي نصف الربح» في أن الظاهر أنه جعل لكل منهما نصف الربح، (که مفهوم آن این است که طرف دیگر مضاربه نیز نصف دیگر را بگیرد.) و كذلك لا فرق بين أن يقول: «خذه قراضا و لك نصف ربحه» أو يقول: «.. لك ربح نصفه» (یعنی چه «ربح» مقدم شود و چه «نصف» مقدم بر ربح باشد هر دو صحیح است.) فان مفاد الجميع واحد عرفا. (معنای تمامی این موارد از نظر عرفی یکی است و همه صحیح می باشد.)[1]
نقول: در این مسأله نص خاصی وجود ندارد و برای حل آن باید گفت که صیغه های عقود باید به گونه ای باشد که یا در ابراز مفادش صریح باشد و یا ظهور عرفی داشته باشد و امام قدس سره نیز قائل است که تمامی آن صیغه هایی که ذکر شده است ظهور عرفی دارد و عرف به آنها در باب ظواهر الفاظ کفایت می کند.
اقوال علماء: این مسأله از قدیم الایام بین علماء شیعه و اهل سنت مطرح بوده و در بعضی از آنها اختلاف وجود داشته است.
شیخ الطائفه می فرماید: إذا قال خذه قراضا على أن لي نصف الربح، من الناس من قال: إنه يكون فاسدا ... و في الناس من قال: يصح لأنه لو قال على أن لك أيها العامل النصف، ولم يذكر لنفسه شيئا صح.[2]
صاحب جواهر نیز می فرماید: كذا لو قال: خذه على أن الربح بيننا للتبادر المذكور،... فإنه يفهم عرفا منه مع الاطلاق التساوي، فما عن بعض الشافعية من الحكم بالبطلان لمنع التبادر المزبور فيتجهل العقد واضح الفساد والله العالم.[3]
صاحب عروه نیز در مسأله ی 25 از ابواب قراض از بعضی نقل می کند: الفرق بین ما اذا قال: خذه علی ان نصف الربح لک او قال: خذه علی ان نصف الربح لی. فان الاول صحیح و الثانی باطل.
نقول: دلالت لفظ چه بالمنطوق باشد و چه بالمفهوم در هر حال حجّت است زیرا دلالت مفاهیم معتبره حجّت می باشند. مثال هایی که ذکر شده است بعضی به دلالت منطوق است مانند: الربح بیننا. اما عباراتی مانند: نصف الربح لی، مفهوم دارد و آن اینکه نصف دیگر آن مال توست. همچنین است در عبارتی مانند: ان نصف الربح لی.
با این حال کسانی که اشکال می کنند در دلیل خود می گویند: عبارت «الربح بیننا» صحیح نیست زیرا اجمال دارد و مشخص نیست که سود به چه مقدار باید بین آنها تقسیم شود. اما اگر بگوید: «نصف الربح لی» این هم صحیح نیست زیرا در فقه آمده است که «ان الربح تابع للمال»، لذا ممکن است نصف دوم که صحبتش به میان نیامده است نیز مانند نصف دیگر مال مالک باشد. اما اگر بگوید: «علی ان نصف الربح لک» صحیح است زیرا نصف آن، مال عامل می شود و نصف دیگر بر اساس قاعده ی «الربح تابع للمال» باید مال مالک باشد.
ولی حق این است که تمامی موارد فوق صحیح است زیرا چه مالک بگوید: نصف منافع مال من و چه بگوید نصف آن مال تو در هر حال مشخص است که نصف دیگر باید به دیگری برسد زیرا عامل مجانی کار نکرده است و در مضاربه هم باید سود تقسیم شود.
همچنین است در مورد «لک نصف ربحه» یا «لک ربح نصفه» که عرف از هر دو یک معنا را متوجه می شود.
نکته ی دیگری که در کلام علماء ذکر شده است و باید به آن توجه داشت این است که در بعضی از این عبارات از لفظ «خذه» که به صورت امر است استفاده شده است که باید دید آیا در مقام انشاء می توان از لفظ امر استفاده کرد. مثلا در بیع گاه می گویند: «بعت هذا بهذا» ولی گاه می گویند: «خذ هذا بهذا». آیا با دومی نیز بیع حاصل می شود؟ حق این است که اشکالی در آن نیست و حتی در صیغه ی ازدواج هم شاید استعمال صیغه ی امر صحیح باشد و آن اینکه بگوید این مهر را بگیر و همسر من باش. ظهور عرفی در این موارد وجود دارد و عقد نیز صحیح می باشد.
