موضوع: شرطیت عدم فسخ در مضاربه

بحث در مسأله ی یازدهم از مسائل مربوط به مضاربه است. مضاربه بنا بر قول مشهور از عقود جایزه است ولی ما آن را قبول نکردیم.

سپس امام قدس سره فروعاتی بر این اصل مترتب کرده است. از جمله اینکه می توانند برای مضاربه اجلی قرار دهند مثلا شرط کنند که مضاربه تا یک سال ادامه داشته باشد و بنا بر عقیده ی ما اگر برای مضاربه اجلی قرار دادند بر اساس عموماتی (المؤمنون عند شروطهم) باید بر اساس آن عمل کنند و قبل از آن عقد مضاربه با فسخ نکنند. سیره ی عقلاء و نظم زندگی مردم نیز بر همین اساس استوار شده است.

اما اگر در مضاربه، اجلی قرار ندهند و آن را به شکل مطلق منعقد کنند، مضاربه جایزه بوده و طرفین می توانند هر زمان که تصمیم گرفتند آن را فسخ کنند (البته در صورتی که فسخ مستلزم وارد آمدن ضرر به طرف مقابل نباشد. زیرا قاعده ی لا ضرر در احکم وضعیه نیز دخالت می کند و اگر مثلا فسخ مستلزم ضرر باشد لا ضرر جلوی آن را می گیرد.) به هر حال واضح است که مضاربه که به صورت مطلق منعقد شده تا ابد ادامه ندارد و مانند وکالت مطلقه ای است که زمان در آن درج نشده است که در نتیجه وکیل و موکّل هر زمان که بخواهند می توانند وکالت را فسخ کنند.

بنا بر این مضاربه بدون ذکر اجل، جایزه می باشد و اگر در آن اجل شرط شده باشد تا قبل از انقضاء اجل، لازمه خواهد بود.

اما فرع دوم و سوم در کلام امام قدس سره در این مورد است که اگر کسی عدم فسخ را شرط کند این دو حالت دارد:

گاه منظور کسی که شرط می کند این است که بگوید مضاربه که ذاتا از عقود جایزه است را لازم کرده است و در نتیجه طرفین حق ندارند مضاربه را فسخ کنند. این شرط باطل است زیرا مخالف با مقتضای عقد است و عقد جایزه با شرط مزبور لازمه نمی شود.

اما اگر منظور این باشد که هرچند طرفین حق فسخ دارند ولی متعهد می شوند که این حق را اعمال نکنند.

به بیان دیگر، در شق اول، سخن از حکم وضعی است و در دومی بحث در حکم تکلیفی است.

امام قدس سره اولی را صحیح نمی داند ولی شق دوم را صحیح می داند.

عبارت امام قدس سره چنین است:

(فرع دوم و سوم:) و لو اشترطا فيها عدم الفسخ (اگر شرط کنند که مضاربه به شرطی منعقد شود که کسی آن را فسخ نکند.) فان كان المقصود لزومها (اگر منظورشان این باشد که ماهیّت مضاربه عوض شود و از جایزه بودن تبدیل به لازمه شود.) بحيث لا تنفسخ بفسخ أحدهما (به این گونه که حتی اگر کسی فسخ کرد عقد مزبور فسخ نشود.) بأن جعل ذلك كناية عن لزومها (و شرطیت عدم فسخ کنایه از این باشد که عقد مضاربه، لازم شده باشد.) مع ذكر قرينة دالة عليه (و قرینه ای هم در آن ذکر کرده باشند مبنی بر اینکه عقد مزبور لازم است. مثلا بگویند: لا املک الفسخ) بطل الشرط دون أصل المضاربة على الأقوى، (این شرط خلاف شرع است و شرط مزبور باطل است و عقد مضاربه که جایز است با شرط مزبور لازم نمی شود و البته اصل مضاربه علی الاقوی صحیح است و فساد شرط به مشروط سرایت نمی کند. که البته در اینکه فساد شرط به مشروط سرایت می کند یا نه محل اختلاف است. اگر شرط بر خلاف مقتضای عقد باشد عمل به شرط مزبور تحت عموماتی مانند (المؤمنون عند شروطهم) قرار نمی گیرد.) و إن كان المقصود التزامهما بأن لا يفسخاها فلا بأس به (اما اگر منظورشان این باشد که ما عملا مضاربه ی مزبور را فسخ نمی کنیم یعنی قول دهند که آن را فسخ نکنند التزام به آن شرط اشکالی به همراه ندارد.) فلا بأس به، و لا يبعد لزوم العمل عليهما، (یعنی بعید نیست که بر اساس وجوب تکلیفی وفاء به قول لازم باشد به این شرط عمل کنند.)[1]

البته عبارت امام قدس سره کمی ناهماهنگ است زیرا وقتی ایشان در ابتدا فتوا داده می فرماید: (فلا بأس به) چرا بعد سخن از (لا یبعد) به میان می آورد.

اقوال علماء:

صاحب مفتاح الکرامة می فرماید: قد صرّح ببطلان العقد فیما إذا اشترط لزوم المضاربة إلی أجلٍ أو مطلقاً فی المبسوط و جامع الشرائع و الشرائع و التذکرة و الإیضاح و جامع المقاصد و المسالک و فی الروضة انه المشهور و تصویره أن یقول: قارضتک سنة علی أن لا أملک منعک فیها (یعنی حق نداشته باشد تو را از فسخ منع کنم.) أو لا أملک الفسخ فیها.[2]

بنا بر این از آنجا طبق نظر مشهور، مقتضای عقد مضاربه جواز است نمی توان بر خلاف آن شرطی را اضافه کرد. دلیل بطلان آن نیز تضاد است زیرا عقد از طرفی جایز است و از طرف دیگر شرط مزبور درصدد لازم کردن آن می باشد.

به هر حال طبق مبنای مختار ما که می توانند برای مضاربه اجل قرار دهند معنای اجل این است که طرفین در این مدت حق فسخ ندارند و به عبارت دیگر شرطیت اجل، به معنای شرطیت عدم فسخ است.

اما اینکه آیا بطلان شرط سبب بطلان مشروط می شود یا نه؟

گفته شده است که باید ماهیّت شرط را بررسی کرد و دید که آیا شرط از باب (التزام فی التزام) است یعنی شرط التزام دومی است که در ضمن عقد که التزام اول است مندرج شده است. بنا بر این اگر التزام دوم که شرط است باطل شود به التزام اول که عقد است ضرری وارد نمی شود. یا اینکه شرط و مشروط هر دو یک التزام می باشد که در نتیجه اگر شرط باطل شود مشروط نیز باطل می شود.

ما مطابق مبنای امام قدس سره قائل هستیم که شرط از قبیل (التزام فی التزام) است.

همچنین می توان گفت وقتی که بیع ما یُملک و ما لا یُملک که هر دو را در یک معامله می فروشند موجب فساد بیع نمی شود بلکه از قبیل تعدد مطلوب می باشد و در خصوص ما یُملک صحیح می باشد به طریق اولی در مورد شرط فاسد باید گفت که موجب فساد مشروط نمی شود.

حتی می توان گفت که شرط و مشروط از قبیل تعدد مطلوب است و اگر یکی باطل شود دیگری باطل نمی شود. اگر در اجزاء معامله (بیع ما یُملک و ما لا یُملک) قائل به تعدد مطلوب شدیم در شرط فاسد که عارض بر معامله می شود به طریق اولی باید قائل به عدم بطلان مشروط شویم.

حتی در بناء عقلاء نیز شرط و مشروط از قبیل تعدد مطلوب است مثلا در عقد نکاح شرط می کنند که زوجه باکره باشد و بعد مشاهده می کنند که باکره نبوده است. در اینجا عقد نکاح باطل نمی شود بلکه فرد حق فسخ دارد.

هکذا اگر در معامله شرط کنند که گندم از فلان جنس باشد و بعد خلاف آن ظاهر شود که معامله باطل نمی شود بلکه فرد از باب تخلف شرط، حق فسخ دارد. (حتی در باب عبادات هم گاه تعدد شرط و مشروط وجود دارد مثلا اگر کسی لباس طاهر در اختیار ندارد باید با همان لباس نجس نماز بخواند.)

تا اینجا سخن در فرع دوم بود که فرد با شرط مزبور درصدد لازمه کردن مضاربه باشد.

اما در جایی که شرطیت فسخ به این معنا باشد که هرچند می توانند فسخ کنند ولی چون قول داده و تعهد کرده اند، آن را فسخ نکنند. این شرط مخالف با مقتضای عقد نیست بلکه فرد از نظر تکلیفی و از باب (المؤمنون عند شروطهم) باید به عهد و قول خود متعهد باشد.

در اینجا این سؤال مطرح می شود که وجوب عمل به شرط از باب فرع زائد بر اصل است زیرا اصل مضاربه طبق مبنای مشهور جایزه است و واجب العمل نمی باشد ولی شرط آن واجب العمل است. بنا بر این لازم نیست به عهد مزبور وفاء کنند.

جواب این است که مضاربه تا فسخ نشده است لازم العمل است و واجب است طرفین تا معامله فسخ نشده است به آن متعهد باشد مثلا عامل باید به دنبال کار رود و اگر سودی حاصل شد واجب است آن را تقسیم کنند.

در ما نحن فیه هم اگر شرط کنند که فسخ نکنند، این شرط مانند مضاربه واجب العمل می باشد. زیرا مادامی که مضاربه فسخ نشده است واجب العمل است و زیاده ی شرط بر مشروط لازم نمی آید. شرط مزبور از باب شرط فعل است نه شرط نتیجه بنا بر این اگر به سبب حکم وضعی، مضاربه از بین نرفته است شرط آن نیز به قوت خود باقی می ماند.