< فهرست دروس

درس خارج فقه آیت‌الله مکارم

کتاب المضاربه

94/10/26

بسم الله الرحمن الرحیم

موضوع: شرط ضمان در مضاربه

نکته ای از مسائل سابق باقی مانده است که امام قدس سره متعرض آن نشده است و این مسأله در عروه نیز بسیار کمرنگ مطرح شده است. این مسأله سزاوار است که در کنار مسأله ی چهاردهم قرار گیرد و آن و اینکه در سابق گفتیم که در عقد مضاربه نمی توان برای عامل شرط ضمان کرد و او را در برابر تلف و خسارت ضامن نمود (چه تمام آن را ضامن باشد و یا به نسبت سودی که می برد ضامن باشد). این بر خلاف شرع و مقتضای عقد است یعنی اگر عامل افراط و تفریط نکند ضامن نیست.

جمعی از اصحاب در این صورت گفته اند که مضاربه تبدیل به قرض می شود. در نتیجه اگر سودی حاصل شود تمام آن مالِ عامل است.

اقوال علماء:

علامه در تذکره می فرماید: لو ضمّن المالكُ العاملَ، انقلب القراض قرضاً، و كان الربح بأسره (یعنی همه ی سود) للعامل‌ لأنّ عقد القراض ينافي الضمان.[1] سپس به صحیحه ی محمد بن قیس استدلال می کند.

صاحب ریاض نیز می فرماید: و لو ضمّن صاحب المال العامل أي جعله ضامناً لمال المضاربة متى تلف انفسخت و صار الربح له للمعتبره (که همان روایت محمد بن قیس است) و إطلاقها (و معتبره ی فوق که مطلق است) كالعبارة (مانند عبارت ماتن) يشمل صورتي قصدهما القرض أم المضاربة.[2]

البته ایشان تصریح نکرده اند که در این صورت مضاربه تبدیل به قرض می شود.

شهید ثانی نیز در مسالک به همین فتوا می دهد و صاحب جواهر از او این فتوا را نقل می کند ولی صاحب جواهر خود که در ابتدای کتاب مضاربه این بحث را به شکل مفصل مطرح می کند آن را قبول نمی کند و قائل می شود که روایت مزبور معارض دارد.[3]

از کسانی که مایل به عدم تبدیل به قرض شده اند صاحب مفتاح الکرامة است که بحث مزبور را مطرح می کند ولی در خاتمه با عبارت فتأمل بیان می دارد که حکم به تبدیل قراض به قرض محل اشکال است.[4]

بر اساس قواعد و اینکه العقود تابعة للقصود کسانی که مضاربه انجام داده اند قصد قرض نداشته اند. همچنین در قرض، تملیک وجود دارد ولی در مضاربه چنین قصدی وجود ندارد. در باب معاملات غالبا چنین چیزی نداریم که موردی را که قصد نکرده اند واقع شود و بر آنها تحمیل گردد. نهایت اینکه مضاربه باطل باشد ولی اینکه تبدیل به قرض شود چیزی بر خلاف قواعد است.

از طرفی دیگر صحیحه ی محمد بن قیس به صراحت بیان می کند که مضاربه در صورت فوق تبدیل به قرض می شود و بر اساس آن فتوا نیز داده شده است:

مُحَمَّدُ بْنُ يَعْقُوبَ عَنْ عَلِيِّ بْنِ إِبْرَاهِيمَ عَنْ أَبِيهِ عَنِ ابْنِ أَبِي نَجْرَانَ عَنْ عَاصِمِ بْنِ حُمَيْدٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ قَيْسٍ عَنْ أَبِي جَعْفَرٍ ع فِي حَدِيثٍ أَنَّ عَلِيّاً ع قَالَ: مَنْ‌ ضَمَّنَ‌ تَاجِراً فَلَيْسَ لَهُ إِلَّا رَأْسُ مَالِهِ‌ وَ لَيْسَ لَهُ مِنَ الرِّبْحِ شَيْ‌ءٌ. [5]

این روایت صحیحه است.

از عبارت ضَمَّنَ‌ تَاجِراً استفاده می شود که سخن از مضاربه است. امام علیه السلام در این مورد می فرماید: تمام سود مال عامل است و مالک فقط مالک سرمایه می باشد در نتیجه این علامت آن است که تبدیل به قرض شده است.

البته تا آنجا که ما بررسی کردیم و منابع مختلف روایی مانند کتب اربعه و غیر آنها را دیدیم چیزی به بجز روایت عاصم بن حمید که به محمد بن قیس منتهی می شود نیافتیم. از این رو جای تعجب است که چرا بعضی از علماء ادعا کرده اند که روایات متعددی در این مورد وجود دارد. البته در سند تا قبل از عاصم بن حمید افراد مختلفی هستند ولی به هر حال چون تمامی آنها به محمد بن قیس می رسد این موجب تعدد روایت نمی شود و به بیانی دیگر یک حدیث از چند طریق به یک راوی نقل شده است. حتی صاحب جواهر ادعای دو حدیث می کند و در وسائل الشیعه طبع آل البیت نیز دو شماره برای آن ذکر شده است.

البته در بعضی از طرق حدیث به جای (من ضَمَّنَ‌ تَاجِراً) (من ضمن مضاربَهُ) آمده است که هرچند صراحت بیشتری در مضاربه دارد ولی اگر نباشد باز در اینکه سخن از مضاربه است شکی وجود ندارد.

به هر حال این روایت از کافی، تهذیب و من لا یحضر نقل شده است.

نقول: شاید بتوان گفت که حدیث مطابق قاعده است زیرا وقتی کسی عامل را ضامن تمام مال می کند و می گوید که کل آن را باید تمام و کمال به او بر گرداند این علامت آن است که مالی که به او داده شده از باب قرض و وام است.

البته این سخن صحیح نیست زیرا در مضاربه قصد تملیک وجود ندارد ولی در قرض قصد تملیک وجود دارد.

دیگر اینکه در فرض ضامن کردن عامل آیا مضاربه صحیح است و یا اینکه فاسد می باشد. اگر فاسد باشد باید مال را برگرداند و اگر هم صحیح باشد و شرط آن فاسد باشد و بگوییم که شرط فاسد، مفسد نیست باید گفت که مضاربه به قوت خود باقی است و معنا ندارد تبدیل به قرض شود. بنا بر این روایت فوق با قواعد در تعارض است.

مخصوصا که قاعده ی العقود تابعة للقصود قاعده ای عقلایی است که روایات بسیاری بر آن دلالت دارند.

همچنین باید توجه داشت در باب معاملات نصی که بر خلاف قواعد باشد بسیار کم وجود دارد.

حال یا باید روایت فوق را از باب تعبد قبول کرد و قواعد را کنار گذاشت زیرا شارع مقدس این قدرت را دارد که بر خلاف قواعد حکم کند. نظیر این را در باب نکاح مشاهده می کنیم که اگر کسی قصد عقد موقت کرده باشد و فراموش کند زمان را در آن مشخص کند عقد موقت او به عقد دائم تبدیل می شود. البته ما این حکم را در مورد نکاح قبول نداریم.

راه دیگر این است که حدیث چون بر خلاف قواعد است کنار گذاشته شود و به آن عمل نشود.

به نظر می رسد که باید راه احتیاط را در پیش گرفت و گفت احوط این است در چنین جایی در مورد ربح با هم مصالحه کنند زیرا دعوا بر سر ربح است و آن اینکه آیا تمام ربح مال عامل است یا اینکه باید طبق قرارداد تقسیم شود. مخصوصا که علماء بزرگی بر اساس حدیث فوق فتوا داده اند.

 

امام قدس سره در مسأله ی نوزدهم مسأله ی سفر را مطرح می کند که آیا عامل می تواند مسافرت کند و در صورت جواز آیا به جای خطرناک می تواند برود و اگر چنین سفری را انجام دهد آیا ضامن است یا نه:

مسألة 19 ليس للعامل أن يسافر بالمال برا و بحرا (نه سفر زمینی و نه سفر دریایی) و الاتجار به في بلاد أخر‌ غير بلد المال (وقتی عقد مضاربه منعقد می شود یعنی در همان شهر باید مضاربه کند) إلا مع إذن المالك (مگر اینکه مالک اجازه دهد که از آن شهر خارج شود) و لو بالانصراف لأجل التعارف (گاه متعارف این است که اطلاق مضاربه به اذن در مسافرت منصرف می باشد.)، فلو سافر به ضمن التلف و الخسارة، لكن لو حصل ربح يكون بينهما (ولی اگر سود پیدا شود طبق قرارداد بین آنها تقسیم می شود.)، و كذا لو أمره بالسفر إلى جهة فسافر إلى غيرها (مثلا مالک بگوید که برای معامله باید به مصر رود ولی او به جای دیگری رفت). [6]

البته از روایات استفاده می شود که سفرها در آن زمان ناامن بوده است حتی در روایت نبوی در کتب عامه آمده است که هر کسی به مسافرت رود مال و جان او در خطر قرار می گیرد بر این اساس اطلاق مضاربه انصراف به عدم سفر داشته است. اما امروزه سفرها امنیت دارد در نتیجه انصرافی به خصوص بلد مال وجود ندارد. حتی گاه با یک تماس معاملات هنگفتی را در بلاد دیگر انجام می دهند.

 

ان شاء الله خواهیم گفت که این مسأله اجماعی است و روایات متعددی بر آن دلالت دارد.

 


BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo