موضوع: وصیت به مضاربه

بحث در مسأله ی دهم از مسائل متفرقه ی مضاربه در عروة الوثقی است. گفتیم این مسأله حاوی هفت فرع است:

المسألة 10: (فرع اول:) یجوز للأب و الجد الایصاء بالمضاربة بمال المولّی علیه (مثلا صغیر گاه از طرف مادرش اموالی به او رسیده و یا پدرش فوت کرده و او تحت ولایت جدش است و یا کسی اموالی را به او هبه کرده است.) بایقاع الوصی عقدها لنفسه او لغیره (وصیت به اینکه وصیّ عقد مضاربه را برای خودش یا غیر انجام دهد) مع تعیین الحصة من الربح (موصی سهم هر کدام از ربح را تعیین کند) او ایکاله الیه (یا سهم ربح به صلاحدید خودش باشد)

(فرع دوم:) و كذا يجوز لهما (اب و جد) الإيصاء بالمضاربة في حصة القصير (صغیر و مجنون) من تركتهما (یعنی الآن مالی ندارند و بعد از طریق ارث مالی برای آنها حاصل می شود) بأحد الوجهين (یا وصی خودش عهده دار مضاربه با مال قصیر شود یا کسی را برای این کار پیدا کند.)

فرق این فرع با فرع سابق در این است که در فرع اول، صغیر اموالی در حیات موصی دارد ولی در این فرع اموالی ندارد و بعد از فوت موصی ارث به دستش می رسد و دارای اموال می شود.

فقهاء یا اطلاق کلامشان هر دو فرع را شامل می شد یا اینکه تصریح به فرع دوم کرده اند.

دلیل مسأله:

دلیل اول: اطلاقات وصیت مخصوصا که این وصیت یک نوع خیر خواهی برای صغیر و مجنون است.

دلیل دوم: روایت خالد بن بکیر طویل

وَ بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ أَبِي عُمَيْرٍ عَنْ عَبْدِ الرَّحْمَنِ بْنِ الْحَجَّاجِ عَنْ خَالِد بن بکیر الطَّوِيلِ قَالَ: دَعَانِي أَبِي حِينَ حَضَرَتْهُ الْوَفَاةُ فَقَالَ يَا بُنَيَّ اقْبِضْ مَالَ إِخْوَتِكَ الصِّغَارِ (ظاهر در مالی است که الآن داشتند و شاید هم ترکه ی خود که بعدا به آنها می رسد را شامل شود. به هر حال حدیث اطلاق دارد.) وَ اعْمَلْ بِهِ وَ خُذْ نِصْفَ الرِّبْحِ وَ أَعْطِهِمُ النِّصْفَ وَ لَيْسَ عَلَيْكَ ضَمَانٌ (و اگر کوتاهی نکنی ضامن نیست) فَقَدَّمَتْنِي أُمُّ وَلَدِ أَبِي بَعْدَ وَفَاةِ أَبِي إِلَى ابْنِ أَبِي‌ لَيْلَى- (أم ولد پدرم که کنیزی بود که از پدرم فرزند داشت بعد از وفات پدرم من را نزد قاضی مشهور اهل سنت ابن ابی لیلی که قاضی معاصر امام صادق علیه السلام بود برد زیرا او نیز فرزند داشت و اموال متوفّی به فرزندان او نیز می رسید.) فَقَالَتْ إِنَّ هَذَا يَأْكُلُ أَمْوَالَ وُلْدِي (زیرا او نیز فرزند داشت و اموال متوفّی به فرزندان او نیز می رسید.) قَالَ فَاقْتَصَصْتُ عَلَيْهِ مَا أَمَرَنِي بِهِ أَبِي (جریان را برای او تعریف کردم.) فَقَالَ لِيَ ابْنُ أَبِي لَيْلَى إِنْ كَانَ أَبُوكَ أَمَرَكَ بِالْبَاطِلِ لَمْ أُجِزْهُ ثُمَّ أَشْهَدَ عَلَيَّ ابْنُ أَبِي لَيْلَى إِنْ أَنَا حَرَّكْتُهُ (سپس دیگران را شاهد گرفت که اگر دست به این اموال زدم) فَأَنَا لَهُ ضَامِنٌ فَدَخَلْتُ عَلَى أَبِي عَبْدِ اللَّهِ ع فَقَصَصْتُ عَلَيْهِ قِصَّتِي ثُمَّ قُلْتُ لَهُ مَا تَرَى فَقَالَ أَمَّا قَوْلُ ابْنِ أَبِي لَيْلَى فَلَا أَسْتَطِيعُ رَدَّهُ (چون امام علیه السلام در فشار بوده است فرمود: من قول ابن ابی لیلی را نمی توانم رد کنم) وَ أَمَّا فِيمَا بَيْنَكَ وَ بَيْنَ اللَّهِ عَزَّ وَ جَلَّ فَلَيْسَ عَلَيْكَ ضَمَانٌ.[1]

در اینجا دو اشکال مطرح شده است:

اشکال اول این است که بر مالی که موجود نیست نمی توان وصیت کرد.

ان قلت: در وصیت تملیکیه (عقدیه) کسی وصیت می کند که وقتی از دنیا رفت، زمین او مال فلان فرد باشد. هنوز او نمرده است و ترکه ای حاصل نشده است و در واقع او دارد ملک آینده را تملیک می کند. بنا بر این در مالی که موجود نیست می توان وصیت کرد.

قلت: این مورد استثنا است و مخصوص مورد خودش است و نمی توان از آن به غیر تعدی کرد.

اشکال دوم این است که این از قبیل تعلیق در انشاء می باشد. یعنی موقعی که فرد انشاء می کند آن را معلق به شرطی می کند مثلا می گوید: ان جاء الحجاج وهبت هذا لک. در این مثال انشاء هبه معلق به آمدن حجاج است. یا اینکه مثلا می گوید: اگر به من خدمتی کنی الآن خانه را به تو بخشیده ام. در این موارد نمی توان انشاء را معلق به چیزی کرد که هنوز نیامده است (ان شاء الله در مسأله ی بعد مسأله ی تعلیق در انشاء را مفصل تر توضیح خواهیم داد زیرا صاحب عروة یک مسأله ی مستقل در مورد تعلیق در انشاء دارد.)

نقول:

از اشکال اول جواب می دهیم و آن اینکه موصی الآن چیزی را به کسی تملیک نمی کند بلکه فقط وصیت می کند که بعد از او فلان کار را انجام شود. ماهیّت و طبیعت وصیت این است که مخصوص آینده می باشد. معنا ندارد وصیت راجع به حال باشد. در بحث تملیک نمی توان مالی که الآن نیست را تملیک کرد و مثلا گفت: ملکتک ارضی بعد وفاتی.

اضافه بر این، حتی تملیک مالی که موجود نیست مانعی ندارد زیرا اگر کسی مثلا ده سال منافع یک خانه را به کسی ببخشد یا اجاره دهد، کار صحیحی انجام داده است و حال آنکه منافع آینده هنوز موجود نیست.

لازم نیست هنگام تملیک، ملک وجود داشته باشد بلکه هنگام تملّک باید ملک، موجود باشد.

از اشکال دوم جواب می دهیم که این از باب تعلیق در انشاء نیست و وصیت که انشاء است معلق بر چیزی نیست. آنچه معلق است منشأ است نه انشاء و تعلیق در منشأ اشکالی ندارد. این مانند آن است که کسی به دیگری بگوید: این خانه را به تو واگذار می کند به شرط اینکه تا آخر عمر در کنار من باشی. در این صورت متعلق انشاء معلق است نه خود انشاء.

و اگر تعلیق در انشاء باشد قابل استثناء نیست تا بگویید در وصیت تملیکیه استثناء شده است زیرا می گویند: تعلیق در انشاء از محالات عقلیه است و استثناء پذیر نیست.

فرع سوم: كما أنه يجوز ذلك لكل منهما (اب و جد) بالنسبة إلى الثلث المعزول لنفسه (امروزه نیز در استفتائات سؤال می کنند که گاه فرد برای خود ثلثی در نظر می گیرد و می گوید که با آن مضاربه کنند و از درآمد آن برای خودش خیرات کنند. این مانند وقف می باشد.) بأن يَتّجر الوصي به (یا خودش با آن تجارت و مضاربه کند) أو يدفعه إلى غيره مضاربة (یا به عنوان مضاربه آن را در اختیار دیگری بگذارد) و يصرف حصة الميت في المصارف المعينة للثلث

اقوال علماء: این مسأله از نظر اقوال از مسلمات است زیرا بعضی گفته اند که به تمام مال میّت می توان وصیت کرد تا با آن مضاربه کنند بنا بر این به طریق اولی می توان به ثلث وصیت کرد.

دلیل مسأله: روایات مربوط به اموال صغیر است و در مورد ثلث روایتی نداریم بنا بر این باید به اطلاقات وصیت عمل کنیم که می گوید: وصیت به هر چیزی صحیح است مگر موردی که با دلیل خارج شده باشد.

در اینجا نکته ای وجود دارد و آن اینکه اگر پدر وصیت به مضاربه در ثلث خود نکرده باشد و مثلا گفته باشد که آن را برای خودش خیرات کنند آیا ورثه می توانند با آن مضاربه کنند یا آن را در بانک بگذارند و از درآمد آن برای میّت خیرات کنند؟

جواب این است که این، خلاف وصیت پدر است زیرا ظاهر وصیت مزبور این است که اصل مال را برایش خیرات کنند. مخصوصا که گاه فرزندان نمی خواهند اصل مال را از دست بدهند و چند سالی برای میّت خرج کنند و بعد آن را برای خودشان بردارند.