الموضوع: الفقه \الجهاد
مسألة 21: لو أُسر الزوج لم ينفسخ النكاح ولو إستُرِقَ إنفسخ لتجدد الملك أما الزوجة فينفسخ نكاحها فورا عند الأسر لأنها تملك بالسبي والحيازة وكذلك الذراري ولو إشتبه الأمر فيهم إختبر بالانبات وإلا ألحق بالصغار وكذلك الحال في الإنفساخ لو أسر الزوجان معا فههنا نقاط
أ – أما سبي الزوج سواءا أثناء الحرب إذا لم يقتل مباشرة أو بعد إنقضائها حيث لا يقتل أو بعد إسلامه أو مع الأمان أو ذمام , فإن عدم الإنفساخ إذ لا مقتضي لذلك مع أصالة البقاء مضافا لما يلوح من التسالم عند الشيعة على ذلك ففي مسالك الشهيد الثاني أنه موضع وفاق عندنا وفي منتهى العلامة دعوى الإجماع وفي الجواهر لا خلاف يجده بيننا وإختاره من الفقهاء إبن البراج إبن إدريس إبن سعيد الخ , وقد ذهب أبو حنيفة من العامة الى الإنفساخ لصيرورته عبدا بمجرد الأسر بخلاف ما عليه الإمامية من رد حكمه الى الإمام سواء من القتل او التخيير الثلاثي المتقدم الذي إدعي عليه الشهرة او الإجماع سيما مع إسلامه , نعم لو إختار الإمام أن يسترقه إنفسخ العقد لتجدد الملك بلا خلاف أجده كما في الجواهر وإختاره في السرائر وقال إبن البراج لعله إجماع ثم عقب صاحب الجواهر متنظرا في ذلك بأنه لا منافاة بين تجدد الملك وبين بقاء النكاح ومثله القول أي الإنفساخ لو أسرت المرأة لأننا نلتزم بملكها مباشرة بالحيازة وقد ذكر العلامة الحلي في كتابيه التذكرة والمنتهى أن ذلك إجماعي وقد علّق المحقق العراقي بأن المستند هو إجماع العلامة وما نقل من السيرة النبوية أنه كان يسترقهم وعلق في الجواهر بأن الإجماع هو الحجة مضافا لقوله تعالى في التحريم النساء الآية 24 " والمحصنات من النساء إلا ما ملكت أيمانكم " وذلك بتفسير الإستثناء أنه في السبي لذات الأزواج وهو كما ترى وما رواه البيهقي انها نزلت في يوم أوطاس بتملك ذوات الأزواج كما ترى ايضا وكذلك ما رواه البيهقي مجلد 9 لا توطئ حامل حتى تضع ولا حائل حتى تحيض وهو من الضعف كما ترى أيضا وأما ما ذكره العراقي رحمه الله من عدم إجتماع علقتين إنما يثمر لو ملكها نفس الزوج لو كان مسلما وكانت مشركة ولكن ذلك لا يثمر مطلقا ولا ينتج البطلان لولا شبهة التسالم وأما ما ذكر في بعض الكتب بأن ملك الرقبة أقوى من ملك النكاح فيزيله فإنه لا دلالة فيه لا من حيث الأقوائية لإمكان المعارضة من جهة الحرية إذ قد يقال العكس لإعتراضه بالأصل . ومثله القول بناء على ما تقدم من التسالم ينفسخ العقد لو أسرا معا لا يقال بأن بقاء العلقة لا معنى له لأنه يجاب بأن المانع لا يلغي الأحكام الوضعية والزوجية حكم وضعي وبالإمكان للزوج أن يسلم ويأتي لأخذ زوجته . وأما موضوع الإنبات للذراري فإن ما يذكر لأنه العلامة الأكثر قبولا إذ الإِخبار منه عن الإحتلام أو السن أو الإنبات لا يؤخذ به ولو علم شيء من ذلك أخذ به نعم يبقى الكلام لو إدعى الإحتلام فقد ذكر بعضهم بأنه يقبل منه وهو غريب لأنه لو يثبت بلوغه لتشمله قاعدة إقرار العقلاء وما قواه في الجواهر لا نراه وجيها سيما أن هذا الإقرار ليس عليه بل له فيما لو شهد بعدم إحتلامه .