درس خارج فقه آیت الله مظاهری
کتاب الطهارة
90/12/20
بسم الله الرحمن الرحیم
رَبِّ اشْرَحْ لِي صَدْرِي وَ يَسِّرْ لِي أَمْرِي وَ احْلُلْ عُقْدَةً مِنْ لِسانِي يَفْقَهُوا قَوْلِي
مسئله 11 را که مرحوم سيّد«رضواناللهتعاليعليه» مسئله مشکلي کردند. با يک تفصيلها و بعد هم فرع را عطف بر اصل کردند و بالاخره مرحوم سيّد اين مسئله را خيلي مشکل کردند، درحالي که مسئله خيلي آسان است و يک کلّي هم در مسئله مسلّم پيش فقهاست و اين مسئله 11 مصداق همان کلّي است.
کلّي اينست که اگر يک فرزندي که در يک خانوادهاي زندگي ميکند، ندانيم از پدرش هست يا نه؛ اين فرزند از پدرش است. به قاعده فراش که مسلّم پيش عامه و خاصّه است، اَلوَلدُ للفراش. لذا آن کسي که مدّعي است که اين بچه از اين خانواده نيست، مدّعي است و بايد بيّنه قائم کند و بعد از بيّنه حکم بارّ بر آن ميشود و الاّ به صرف ادّعا نميشود. مثلاً شوهري به صرف ادّعا بگويد اين بچه از من نيست، آنگاه حاکم شرع حسابي او را تعذير ميکند و بچه هم از آن شوهر است و از آن خانواده است. حتي زن هم همين است. اگر يک زني مدّعي شود که اين بچهاي که در خانواده ما بزرگ شده است، از من نيست و بچه سرراهي است و شوهرم او را به من تحميل کرده است؛ باز مسلّم پيش فقهاست، به قاعده فراش، اين بچه از اين خانواده و از اين زن و شوهر است، مگر اينکه يک بيّنه کاملي در مسئله بيايد.
يکي از فضلاي جلسه در مباحثه قبل، به من ميگفتند اين مسئله امروزه سالبه به انتفاع موضوع است. براي اينکه علم ميگويد که اين بچه از کيست و اين خون از کيست. اين را هم بدانيد که هيچ فقيهي از قدماء و از متأخرين، الان از مراجع تقليد، قائل به اين حرف نيست که علم امروز اثبات کند که اين بچه مال اين شوهر است يا بيگانه است. مثلاً الان که علم هم خيلي بالارفته و اثبات هم ميشود، حال يک شوهري بگويد اين بچه از من نيست. به آزمايشگاه بروند و آزمايش خون کنند و آزمايشگاه هم بگويد اين بچه از اين شوهر نيست. آيا اين حجت است يا نه؟ همه ميگويند نه. قاعده فراش مقدّم بر اينست و اين فرضيهها ولو صورت علمي هم گرفته شده باشد، در مقابل قاعده فراش نميتواند قد عَلَم کند و ما از اينگونه چيزها در فقه زياد داريم. مثلاً آن کساني که علم قاضي را حجت نميدانند، مثل ما که علم قاضي را حجت نميدانيم و مشهور هم هست؛ حال اگر قاضي يقين پيدا کرد که اين زن زنا داده است، آيا ميتواند حکم رَجم يا حکم آن صد تازيانه را بر اين بارّ کند يا نه؟ ما ميگوييم نه.
خدا درجاتش عاليست، عاليتر، استاد بزرگوار ما آقاي بروجردي «رضواناللهتعاليعليه»، بارها مقيّد بودند که اين جمله را بگويند که پيغمبر اکرم فرمود: «انما اقضي بينکم بالبينات و الايمان» و اما من چه ميدانم و اگر بخواهم بدانم، ميدانم که چه خبرهاست؛ پيغمبر ميفرمودند اين چيزها براي آخرت و هرکه مال کسي را بخورد، يک پاره آتش است. و اما من روز قواعد قضي، اقرار و آن هم با آن شرايطي که دارد و اگر نشد مدّعي است، با آن شرايطي که دارد، اگر نشد، قسم است و ديگر ختم دعوا ميشود. ولو اين قاضي مضنه داشته باشد که اين دروغ ميگويد يا يقين داشته باشد که مال اين را خورده است، مضنّهها را که همه ميگويند و علمش را هم ما ميگوييم علم قاضي حجت نيست و در قضاوت بايد روي قواعد جلو رفت. مثلاًدر باب قضاوت، همان کساني هم که علم قاضي را حجت ميدانند، اگر ببينند که يک زن و مرد لخت، روي هم خوابيدند اما کالميل في المکحله را نميدانند، ولو چهارنفر هم باشند، اما نميتوانند شهادت بدهند و اگر شهادت همينقدري که لخت روي هم خوابيدند را بدهند که هيچ و الاّ اگر بگويند اين دو زنا کردند، هرکدام آنها هشتاد تازيانه ميخورند و آن دو زن لخت روي هم، تعذير ميشوند اما صد تازيانه و يا رَجم، مسلّم نيست. و باب قضاوت روي بيّنه و ايمان است. خيلي از چيزها علم است، اما حجت نيست. فرق است بين اينکه واقع را بنماياند؛ به قول شيخ انصاري، العلم حجة لاتناله ید الجعل اثباتاً و لانفیاً؛ ما به شيخ انصاري ايراد داريم و ميگوييم بله، العِلم حجةٌ و حجة به معناي اينکه واقع را مينماياند. اما لاتناله يدالجعل اثباتاً و لانفياً را قبول نداريم. شارع مقدس ممکن است آنجا که يقين باشد، بگويد يقين تو حجت نيست. و خيلي جاها در فقه داريم، از جمله مسئله ما. حتي آن فقهايي هم که علم قاضي را حجت ميدانند؛ در مسئله ما احدي از فقها نگفته که اگر يک بچهاي را شوهر ادّعا کند که اين از من نيست و به آزمايشگاه برويد و آنجا هرچه گفت علمي است و حجت است و اگر گفت خونشان به هم نميخورد و اگر گفت اين نطفه يا اين بچه از او نيست، پس قبول کنيد؛ هيچ فقيهي اين را نگفته است. ميگويند آن علم براي آزمايشگاه خوب است؛ و قاعده فراش هم براي ما خوب است و ما بايد طبقاًلقاعده فراش باشيم، مگر اينکه اقراري در کار بيايد و يا بيّنهاي در کار بيايد و آن هم اينجا که چهار بيّنه ميخواهد و الاّ شوهر تعذير ميشود. حتي اگر سه شاهد عادل هم داشته باشد، هرچند سه نفر باشند و عادل هم باشند، اما هر چهارتا تعذير ميشوند. درحالي که علم عرفي حسابي پيدا ميشود. اما اين علم عرفي را شارع مقدس در باب قضاوت حجت نميداند و ميگويد بايد طبقاً للقاعده جلو برويد.
لذا اثر انگشت که يک چيز مسلّمي در پيش اينها شده، اما فقيه اين را نميپسندد. اگر انکار کرد که اين اثر انگشت من نيست، بايد آن کسي که ميگويد هست، بيّنه بياورد و الاّ تا بيّنه نياورد، اين چيزهايي که فعلاً علمي است و به راستي تلسکوپها ميگويد که بچه از اين هست يا نه! آن کساني که تخصص در خون دارند، ميگويند که آن خون به اين خون ميخورد يا نه. حال اگر پيش قاضي عادل و فهميده بروند و پرونده خون ببرند؛ آيا ميتواند حکم کند که اين بچه از اين پدر و از اين خانواده نيست؟ همه ميگويند نه و احدي نداريم که بگويد آري. و عامّه در بعضي از جاها، مثل همين مسئله ما که اين مسئله را من نميدانم مرحوم آقاي گلپايگاني «رضواناللهتعاليعليه» در اينجاها ميگويند من تفحص کاملي کردم و قرعه اصلاً در کلمات فقها نيست، و اينجا ظاهراً مرحوم سيّد و ديگران نسبت ميدهند که در مسئله ما قرعه بکشيد؛ چيزهاي آقاي گلپايگاني خيلي خوب بود و انصافاً هم از نظر علمي و عمل و سياستداري و حوزه داري خيلي خوب بود. مرادم اينجاست که ايشان در حاشيه بر عروه ميفرمايند من تفحص کردم، اين سه قولي که مرحوم سيّد در اينجا ميگويند ما پيدا نکرديم. اينکه بگويند از آن طرفي است، اين را هيچکس نگفته است. اينکه بگويند مال اينست، همه گفتند. اينکه بگويند قرعه بکشيد و نسبت به شيخ طوسي دهند، ايشان ميفرمايند ما که هرچه در اينجا و جاهاي ديگر مبسوط را گشتيم، چنين چيزي که بگويند قرعه بکشيد که معلوم شود مال اينست يا مال اوست، پيدا نکرديم. ايشان ميفرمايند در قول يک مسئله است، اينکه مرحوم سيّد ميفرمايند در مسئله، اقوال است؛ نه، اينطور نيست.
مرحوم شهيد دوم باز در همين جا که من نميدانم مرحوم سيّد از کجا گرفتند که در مسئله اقوال است؛ بعضي گفتند که ملحق به شوهر اول است و بعضي ميگويند ملحق به شوهر دوم است و بعضي ميگويند قرعه؛ مرحوم شهيد ميفرمايند ما هيچ جا پيدا نکرديم که بگويند از اولي است و قرعهاش را مرحوم شهيد ميفرمايند شيخ طوسي قرعه را گفته و مرحوم آقاي گلپايگاني ميگويند ما هرچه گشتيم در کلمات شيخ طوسي پيدا نکرديم. بنابراين در مسئله يک قول است و آن اينست که بايد در مسئله ما بچه را به شوهر دوم دهيم. حتي اگر زنا هم باشد، باز بچه را به دومي بدهيم و بگوييم اين ولدالزناست. بچه از اولي نيست و قاعده فراش ميگويند از اين خانواده است.
لذا اين آقايي که گفتند اين مسئله امروز ما مسئله، سالبه به انتفاع موضوع است، نه اينطور نيست. بلکه يک مسئله زندهاي است و الان هم حسابي هست. در آن زمانها قيافه شناسي مثل همين قضيه آزمايشگاه،خيلي اهميت داشت و يک افرادي بودند که قيافه شناس بودند که بعضي از عامه هم ترتيب اثر ميدهند و نسبت ميدهند که روي قيافه شناسي ترتيب اثر ميدادند و بچه را ملحق ميکردند به علمشان و به هرکس که قيافهاش به او بخورد. اگر به پدرش ميخورد، ميگفتند اين پدرش است و اگر به اجنبي ميخورد، ميگفتند اين ولدالزناست و از اوست. و در ميان عامه شاذ است و در ميان فقها اصلاً نبوده و نيست و ائمه طاهرين «سلاماللهعليهم» حسابي رد ميکردند و قاعده فراش را جلو ميآوردند و ميفرمودند اين قيافه شناسها غلط ميکنند که از اين حرفها ميزنند. درحالي که علمي بوده و علم عادي آن روز بوده است. و اما اينکه شيعه و ائمه طاهرين به آن ترتيب اثر دهند؛ ديروز که از روي قيافه بوده، ترتيب اثر نميدادند و امروز هم که علمي است، هيچ فقيهي را نميتوانيم پيدا کنيم که ترتيب اثر دهد و در اين مسئله ما بگويد که علم ميگويد از اولي است.
يک بچهاي پيدا شده و شوهر ميگويد از من نيست و از برادرم است و ديدم که برادرم با او زنا کرد و اين بچه از اوست؛ هيچ کس را نميتوانيم پيدا کنيم که احتمال دهد و بگويد از اولي است. بلکه همه ميگويند بچه از دومي است. همه ميگويند به قاعده فراش. آنگاه ميگويند مگر اينکه بيّنه در کار بيايد و يا اقرار در کار بيايد. اگر بيّنه در کار بيايد و يا حتي انکارش را که در مانحن فيه شبهه دارند اما ميگويند که اگر او انکار کرد و قسم را برگرداند و او قسم بخورد، آيا اثبات ميشود يا اثبات نميشود؛ در اموال گفتند اثبات ميشود اما در نفوس، سابقاً بحثش را در باب قضا و شهادات مفصل کرديم و علي کل حالٍ، اينکه علم بگويد اين بچه از اين شوهر است، اثبات نميشود و اگر هم بگويد از آن غريبه است، باز اثبات نميشود؛ ولو علمي هم باشد که ميگويند علمي است و فعلاً آزمايشگاه ميتواند بگويد اين بچه از کيست اما فقها ميگويند نه. گفتم نظير اين ما در فقه زياد داريم، اينکه بعضيها تعجب کردند و گفتند مگر ميشود علم قاضي حجت نباشد؛ به قول شيخ انصاري، العلم حجة لاتناله ید الجعل اثباتاً و لانفیاً؛ مرحوم آخوند ميگويند اگر بخواهد اثبات کند نميشود چون تناقض است و اگر بخواهد ردّ کند، باز نميشود چون جمع بين ضدّين است. بنابراين، العلم حجة لاتناله ید الجعل اثباتاً و لانفیاً؛ يک حرف اينست که علم واقع را مينماياند. اما لاتناله يد الجعل اثباتاً و لانفياً، در فقه زياد داريم که شارع مقدس ميگويد اين علم در اينجا حجت نيست. همين ادلّه عامه که اينها مدّعي در علم هستند. ما ميگوييم چهار ادلّه و آنها ميگويند نُه ادلّه و نُه تا هم به يک چيز برميگردد و قياس و استحسان و ادلّه مرسله و عمده هم قياس که ابوحنيفه که رئيس آنهاست و خيلي به احترام دارند، با قياس ميگويد. حال قياس هرچه شديد باشد، اما حجت نيست. امام صادق «سلاماللهعليه»، حسابي اين را ردّ کردند که اصلاً تو که فقيهي چرا اسم اين را ميآوري. مهلاً مهلاً يا أبان السنة إذا قيست محق الدين. درحالي که خيلي جاها، قياس علم آور است اما شارع مقدس ميگويد نه، شيعه بايد از روي ادلّه أربعه جلو برود. براي قضا و شهادت هم روي بيّنه و ايمان بايد جلو رود، و مسئله مانحن فيه، مسئله فراش است.
مسئله ما اينطور بود که يک بچه متولد شده و نميدانيم از شوهر اول است و يا از شوهر دوم است و شش ماه هم طول کشيده هم براي اول و هم براي دومي. مرحوم سيّد گفتند بچه از دومي است. اما تمسّک به قاعده فراش نکردند بلکه تمسّک کردند به رواياتي که ولو از نظر ما روايات درست است و روز چهارشنبه يک روايتش را خواندم و روايت دلالت دارد، اما خيليها تمسّک به اين روايات نکردند و گفتند آن روايات که مربوط به زناست، غير از رواياتي است که مربوط به عقد در عدّه است؛ و اينکه مرحوم سيّد ميفرمايند تدلّ عليه الروايات، نه، اينطور نيست. مثل مرحوم خوئي که در اينجا ميفرمايند قرعه. ميفرمايند براي اينکه مسلّم است که از اولي نيست و از دومي هم يک روايت داريم که روايت جميل است و روايت جميل ضعيفالسند است و وقتي ضعيفالسند شد، نوبت به قرعه ميرسد. آنگاه قرعه بکش و اگر به نام اولي درآمد، به اولي بده و اگر به نام دومي درآمد، به دوّمي بده. ولي به مرحوم آقاي خوئي ميگوييم قاعده فراش داريم و اصلاًنوبت به اين حرفها نميرسد. بايد به دومي بدهيم، براي اينکه اين بچه الان در شکم اين خانم و در اين خانواده پرورش مييابد. آن قاعده فراش هم گذشته؛ براي اينکه فرض ما اينست که شش ماه بوده و چهارماه آن در عدّه بوده و عدّه گذشته و تمام شده و آن قاعده فراش ندارد و اين قاعده فراش دارد؛ پس با قاعده فراش جلو بيا. آنگاه مسئله صاف ميشود و درست ميشود و همه اين فروعات مرحوم سيّد هم تقريباً بايد بگوييم اگر با اين قاعده فراش جلو بياييم که البته احتياج به آن نداريم، براي اينکه مسئله ما در خصوص آنجاست که تعارضي در کار باشد؛ اما اين تعارض مختص به شش ماهي که مرحوم سيّد در اينجا ميگويند نيست، بلکه مسئله عام است و مسئله عام هم اينست که اگر يک بچه در يک خانواده پرورش يافت. مثل اينکه زن آبستن است و يا بچه به دنيا آمده و شوهر به زن بدبين است و ميخواهد اين زن را نابود کند و ميگويد اين بچه از من نيست. قضيه شش ماه و تعارض نيست. هم ميگويند و قاعده فراش ميگويد اين بچه از اين زن و شوهر است و اين شوهر است که بايد اثبات کند و اگر اثبات نکرد، بايد تعذير شود. اين يک مطلب است ک بايد اينطور جلو بياييم و مسئله را هم مُطي مسئله عمده و عام حل کنيم. اين مسئله 11 و ذيل مسئله 11 را هم از مصاديق کلّي بگيريم. مرحوم سيّد نگرفتند، بلکه مسئله 11 را گرفتند و آن هم عقد در عدّه است. مسئله 12 را هم گرفتند و آن عدّه در ازدواج است که سابقاًدو مسئله را گفتيم که آيا حرام مؤبّد ميشود يا نه و ما گفتيم در هيچ جا حرام مؤبّد نميشود اما عقد باطل است. حال مسئله 11 و ذيل مسئله 11 مربوط به آن دو مسئله است.
راجع به عقد در ازدواج، چهار ـ پنج روايت صحيحالسند و ظاهرالدلاله داريم که ميگويد از دوّمي است. مرحوم سيّد روي اين فتوا ميدهد. اما ازدواج در عدّه را با عقد در ازدواج ميگويد آن رواياتي که دلالت ميکند بر ازدواج، دلالت ميکند بر عدّه؛ تدلّ عليه بالاخبار. اين حرف خوبي هم هست. براي اينکه بحث برميگردد به اينکه يک اشتباه است و اين اشتباه را نميدانيم از اينست يا از اوست؛ حال ميخواهد عقد در ازدواج باشد و يا عقد در عده باشد يا هيچکدام. که هيچکدام را مرحوم سيّد در اينجا نفرمودند و بحثشان نيست. ميگوييم اين روايات ظاهرالدلاله و صحيحالسند ميگويد از دوّمي است. الاّ اينکه اشتباه بزرگي که مرحوم سيّد کرده و روي اين فکر کنيد، ايشان اصل را فرع قرار داده و فرع را اصل قرار داده است.
مسئله 11: إذا تزوج امرأة في عدّتها و دَخَلَ بها مع الجهل، فحملت مع كونها مدخولة للزوج الأوّل، فَجاءَت بوَلدٍ. ميفرمايد:
فهو مُلحَق بالثاني، وإن مضى من الأوّل أقصى المدّة، و من الثاني أقل من ستة أشهر فليس مُلحقاً بواحد منهما، و ان مضي من الاوّل ستة و ما فوق و کذا من الثاني، فهل يُلحق بالأوّل أو الثاني أو يقرء وجوهٌ بل أقوالٌ، أقوال لُحوقه بالثاني لجملة من الأخبار.
اين فرمايش مرحوم سيّد است که يک حرف مربوط به فهل يُلحق بالأوّل است که احدي نگفته و به قول مرحوم شهيد ميفرمايند هيچکس نگفته است. أو يقرء، ميگويند شيخ طوسي گفته و مرحوم گلپايگاني ميفرمايند ما هرچه در مبسوط گشتيم، چنين قولي پيدا نکرديم و أحدي نگفته است. اما اينکه از دوّمي است، همه گفتند. لذا اين فرمايش آقاي گلپايگاني که، فهل يُلحق بالأوّل أو الثاني أو يقرء وجوهٌ بل أقوالٌ، ميگويند نه وجوه است و نه أقوال است. أقوال لُحوقه بالثاني لجملة من الأخبار، همه ميگويند اما اينکه همه ميگويند يک قياس ميکنند و قياس آن کذاست. و کذا اذا تزوّجها بالثاني بعد تمام العدة للاوّل واشتبه الحال الولد، آنگاه اذا تزوّجها بالثاني بعد تمام العدّة للاوّل واشتبه الحال الولد، فلا اشکالَ في الحاقه للثّاني لقاعده فراق. حال اين جمله که ايشان ميفرمايند و کذا اذا تروّجها بالثاني بعد تمام العدّة، اين جمله من الأخبار روي اين کذاست و روي اصل مسئله روايت نداريم. مرحوم سيّد آن روايات تزويج را با روايت عدّه را که روايت براي عده نداريم، گفتند روايات تزويج براي عدّه است. اگر در عده گفتيم، پس در تزويج هم ميگوييم. حرفشان درست است اما اين کذا را بايد اصل قرار دهند و بگويند اذا تزوج امرأة در حال ازدواج، حال يا جهلاً و يا عمداً و بچه پيدا شد و شش ماه از اين بچه ميگذرد و نميدانيم از اولي است يا از دومي است، اينهاست که روايت دارد. و اما آن اذا تزوّج المرأة في عدّتها و دَخل بها مع الجهل، اصلاً روايت ندارد و فقط يک روايت جميل است. لذا گفتم مثل مرحوم آقاي خوئي که ميگويد روايت جمل ضعيف السند است و نميشود مُلحق به اول هم داد؛ پس قرعه ميکشيم و مُلحق به اول يا دوم ميکنيم که اين هم مسلّم درست نيست. براي اينکه اگر بخواهيم نسبت به اول دهيم، قاعده فراش را به هم ميزنيم.
فرض اينست که شش ماه از ازدواج اول گذشته و سه ماه و ده روزش از عده او بوده و تمام شده و قاعده فراش ندارد. اما حالا اين زن در خانواده دوم است و شش ماه است که بچه پيدا شده و قاعده فراش ميگويد از دومي است. لذا اين قاعده فراش دارد و آن قاعده فراش ندارد، لذا قرعه را هيچکس نگفته است. قاعده فراش براي دومي ميآيد اما چيزي که ما بر مرحوم سيّد اشکال داريم، اينست که مرحوم سيّد آن مسئله کذا اذا تزوّجها را بايد اول مسئله را اصل قرار داده باشند و رواياتش را خوانده باشند.
يکي از روايات اينست:
روايت 11 از باب 17 از ابواب اولاد: سألت ابا جعفر عليه السلام عن الرجل إذا طلّق امرأته ثم نكحت وقَد اعتدت ووضعت لخمسة اشهُر فهو للاوّل، وان كان وُلِدَ اَنقص من ستة اشهر فلأمه ولابيه الاول، وان ولدت لستة اشهر فهو للأخير.
چهار پنج روايت اينگونه داريم که و ان ولدت لستة أشهر فهو للأخير است. مرحوم سيّد بايد اين را اصل قرار دهد. آنگاه بگويند و کذا اذا تزوّجها في عدّتها؛ که براي آنها مشکل است که آيا ميشود آن روايات در بحث ما بيايد يا نه! که مثل خيلي از محشين بر عروه مثل مرحوم آقاي خوئي که ميگويند نميآيد. آن مربوط به تزويج است و آن مربوط به عدّه است و نميآيد. اما حقّ مطلب همين است که مرحوم سيّد فرمودند ميآيد و فرقي نيست و اين بچه مشتبه است و حالا شش ماه هم گذشته است، خواه در عده باشد يا در ازدواج بيخود باشد، فرق نميکند. لذا آن روايتها براي آنها هست و آن روايتها هم براي آنها هست اما يک اشکال بزرگ به مرحوم سيّد اينست که بايد اين کذا را اصل قرار داده باشند و سه چهار روايت صحيحالسند را ذکر کرده باشند و بعد فرموده باشند و کذا اذا تزوّجها بالثاني بعد تمام العدّة للاوّل واشتبه الحال الولد، آنگاه، أقوال لُحوقه بالثاني لجملة من الأخبار؛ يعني همين اخبار صحيحالسند و ظاهرالدلاله. اما نميدانيم چرا مرحوم سيّد اينطور کردند براي اينکه براي مسئله 11 اصلاً روايت نداريم و فقط يک روايت داريم که روايت ضعيفالسند است.
وقت گذشت و ميخواستيم اين مسئله را تمام کنيم، اما چون مسئله خوبي است و مبتلابه هم هست و مشکل هم هست، خوب است که اجازه دهيد فردا هم در اين مسئله صحبت کنم و ببينيم آيا ميشود از شما استفاده کرد يا نه. و صلّي الله علي محمّد وَ آل محمّد.