درس خارج فقه آیت الله مظاهری
کتاب النکاح
91/02/13
بسم الله الرحمن الرحیم
رَبِّ اشْرَحْ لِي صَدْرِي وَ يَسِّرْ لِي أَمْرِي وَاحْلُلْ عُقْدَةً مِنْ لِسانِي يَفْقَهُوا قَوْلِي.
دربارۀ قضيۀ عمه و خاله و اينکه اگر آن شوهر عمه يا شوهرخاله بخواهد دختربردار يا دختر خواهر زنش را بگيرد، بايد با اجازۀ عمه يا خاله باشد.
مسئله مسلم پيش اصحاب است و حرف هم ندارد؛ الاّ اينکه مرحوم سيّد در اينجا ده ـ بيست فرع بارّ بر اين مسئله کردند. و ما هم مجبوريم اين فروعي را که متعرّض شدند، متعرض شويم.
مسئله 10: الظاهر عدم الفرق بين صغيرتين والکبيرتين والمختلفتين؛ تفاوتي نيست بين اينکه مثلاً بخواهد بچۀ خواهرش را صيغه کند و يا بخواهد دختر خواهرزنش را بگيرد. به اين معنا که يک دفعه صيغۀ محرميت ميخواند و يک دفعه هم ميخواهدبا او ازدواج کند. ميفرمايند: الظاهر عدم الفرق بين صغيرتين والکبيرتين والمختلفتين، و لا بين اطلاع العمه والخالة علي ذلک و عدم اطلاّعها أبدا.
اين هم تفاوت نميکند که بدون اجازۀ عمه و خاله باشد و يا عمه و خاله بدانند يا ندانند؛ ميفرمايد اينها هم تفاوت ندارد.
ولا بين کون مدة الانقطاع قصيرة و لا ساعة أو طويلة علي اشکال في بعض هذه الصور. تفاوتي ندارد که دختر خواهر زنش را يک ساعت صيغه کند يا اينکه با او ازدواج دائمي کند، ميفرمايند اين هم تفاوت ندارد. بعد مرحوم سيّد مثل اينکه اول فتوا ميدهند اما به طور اجمال در همه، اشکال ميکنند. ميفرمايند: علي اشکالٍ في بعض هذه الصور؛ لامکان دعو الانصراف من الأخبار.
اين رواياتي که ديروز خوانديم، انصراف دارد به آنجا که کسي بخواهد دختر خواهرزنش يا دختر برادرزنش را به عنوان هوو براي زنش بياورد. اين قدر متيقنش است اما در مابقي روايتها انصراف دارد. مثل کسي که مثلاًميخواهد يک ساعت اين زن را صيغه کند و عمه و خالۀ او هم نميداند؛ ميفرمايند روايتها اينها را نميگيرد و روايتها انصراف از اين صورت دارد. يا مثلاً ميخواهد صيغۀ محرميت بخواند. دختر برادرزنش را يک ساعته صيغه ميکند؛ حال يا براي خودش و يا براي بچهاش؛ يعني براي اينکه محرم پيدا شود و خواهرزنش بر او محرم شود. ميفرمايند روايت از اينها انصراف دارد.
اگر مرحوم سيّد عرض ما را کرده بودند و فرموده بودند، لامکان الدعوي عدم الاطلاق من الأخبار، خيلي بهتر بود. روايتها اطلاق ندارد و بايد قدر متيقن گرفت و قدر متيقنش آنجاست که بخواهد حسابي سر زنش هوو بياورد و آن هم دختر خواهر يا دختر برادر اين زن را. در اينجاست که عمه بايد اجازه دهد و الاّ عقد صحيح نيست و خاله بايد اجازه دهد، و الاّ اين عقد صحيح نيست. اين قدر متيقن از روايات است و چون روايتها در بيان خصوصيات نبوده، لذا نميتوانيم بيش از اين از روايتها استفاده کنيم و اما درست کردن اين انصرافي که ايشان ميفرمايند، کار مشکلي است. براي اينکه انصراف دو قسم است: يکي انصراف بدوي و يک انصرافي حقيقي.
انصراف بدوي از غلبه پيدا ميشود و به فکر و ما هم زايل ميشود. يک فرد نادري است و آن اطلاق اول، آن فرد نادر را نميگيرد و يک فکر و ما که بکند، آن اطلاق، آن فرد نادر را ميگيرد و آن لفظ،فرد نادر را ميگيرد. مثل آب و آبشور است که اين اول انصراف دارد و اگر گفتند آب براي خوردن بياوريد، منظورشان آب شور نيست اما صدق آب بر اين ميکند. اما يک دفعه صدق آب نميکند مثل آب گِل يا آبي که خيلي شور باشد و يا آب هندوانه که آب از اينها انصراف دارد و اسمش را انصراف ازحاق لفظ ميگذارند. اينست که حجت است و ميتوانيم بگوييم آب، آب هندوانه را نميگيرد. اگر گفت آب مطهر است، آب هندوانه مطهر نيست براي اينکه، الماء طاهرٌ مطهر و اما آب هندوانه چون حاق الماء صادق بر اين نيست و يک اضافه ميخواهد. آب هندوانه و آب گِل و آب شور و آب خربزه، تا اين اضافه نيايد، آب بر آن صادق نيست. لذا مانحن فيه، اگر مثلاً يک ساعته دختر خواهرزنش را صيغه کرد؛ نکاح و ازدواج براين صادق است و انصراف نيست و اگر بخواهيد بگوييد که روايتها اينجا را نميگيرد؛ بايد بگوييد روايتها در مقام بيان خصوصيات نيست و قدرمتيقن است در آنجا که بخواهد هوو بياورد و بخواهد عقد دائمي شود.
لذا اين انصراف مرحوم سيّد،ظاهراً درست نيست اما عرض ما که ديروز گفتيم و در خيلي از جاها گفتيم و بعد هم ميگوييم، که مرحوم سيّد معمولاً اطلاق را قبول دارد. لذا ميبينيم که تمسّک به اطلاق روايتها ميکنند. اما در مانحن فيه در خصوص اين مسئله، ادعاي انصراف روايتها را ميکنند و ظاهراً انصراف درست نيست براي اينکه انصراف، ازحاق لفظ نيست و انصراف غلبهاي است. اگر گفتند که وقتي شوهرخواهر بخواهد دختر خواهر را بگيرد، اجازه ميخواهد، اين غلبه يعني اينکه بخواهد بر سر او هوو بياورد اما اگر مقداري فکر کند، ازدواج همينطور که دائم را ميگيرد،موقت را هم ميگيرد. حتي ديروز مرحوم سيّد ميفرمودندکه اطلاق دارد، قُبُل و دُبر و امثال اينها که اين انصرافي که الان ميگويند بايد ديروز فرموده باشند که روايتها انصراف دارد از آنجا که مثلاًدخول کرده باشد اما انزال نشده باشد و يا از پشت باشد و از جلو نباشد. اما نميدانم چگونه است و مرحوم سيّد در مثل مسئلۀ ديروز خيلي جدي و بدون اينکه انصراف و عدم اطلاق را بگويند؛ آن افراد مشتبه و مشکوک را داخل ميکردند. در اينجا مثل اينکه نتوانستند و به جاي اينکه بگويند روايتها اطلاق ندارد، ميگويند روايتها انصراف دارد. لامکان الدعو الانصراف من الأخبار.
اصل مسئله را قبول داريم و اصل مطلب صحيح است و آن اينست که اگر کسي بخواهد دختر برادر زنش يا دختر خواهر زنش را بگيرد؛ مسلّم است که نميشود و روايتها هم ميگفت که نميشو دو روايتها هم تعارض نداشت و رفع تعارض بين روايتها را با اطلاق، تقييد کرديم و اذن ميخواهد. قدر متيقنش اينجاست اما مابقي در هرکجا که شک کنيم، ميتوانيم بگوييم که ازدواج اشکالي ندارد.
مسئله 11: ميفرمايند: الظاهر أن حكم اقتران العقدين حكم سبق العمة والخالة.
اين خيلي معمولٌ به نيست و مسئلۀ نادري است. اما آيا ميشود اين مسئلۀ نادر را درست کرد يا نه؟!
اگر عقد عمه را با دختر برادرش و يا عقد خاله را با دخترخواهر با هم بخواند، يا وکيل بگيرد و يا انکحتُهما بگويد؛ کدام يک از اين عقدها درست است؟! آيا هر دو درست است و يا هر دو باطل است؟!
مرحوم سيّد ميفرمايند عقد خاله و عمه درست است و عقد دخترخواهي و دختر برادر باطل است. الظاهر أن حكم اقتران العقدين حكم سبق العمة والخالة.
اگر کسي بگوي اصلاً عقد باطل است؛ يک دفعه ميگويد عقد صحيح است و باطل نيست و اجازه کفايت ميکند و يک دفعه ميگويد عقد باطل است. اگر بگوي عقد باطل است، مسلّم است که وقتي انکحتُهُما ميگويد؛ يکي هست و يکي نيست. اين فرمايش مرحوم سيّد است که حکم سبق العمة و الخالة. که اگر ما قائل به بطلان شديم، آنگاه معلوم است که يکي فاسد و يکي صحيح است. اما مرحوم سيّد را بعد ميگوييم که قائل به بطلان نيست و ميفرمايد عقد صحيح است و اگر اجازه دهد که اجازه داده و اگر اجازه ندهد، اين نميتواند با او نزديکي کند. اگر صحيح باشد، وقتي دو تا با هم بخواند؛ بايد بگوييم که هر دو صحيح است. پس چرا حُکم سبق العمة و الخالة؟!. هر دو صحيح است الاّ اينکه عقد عمه و خاله در همان موقع که ميگويد انکحتُ صحيح است و راجع به دختربرادرش يا دخترخواهرش،متوقف بر اجازه است و وقتي عمه و خاله اجازه دهند، آن هم درست ميشود. روي فتواي مرحوم سيّد نبايد بگويند حکم سبق العمة و الخالة بلکه بايد بگويند: الظاهر أن حكم اقتران العقدين حكم صحة کليهما. الاّ اينکه بعد بايد عمه و خاله اجازه دهند. چنانچه اگر اول از عمه و خاله اجازه گرفته باشد و الان که ميگويد انکحتُهما و عقد را با هم ميخواند؛ پس هم اين زنش ميشود و هم او زنش ميشود. هم عمه زنش ميشود و هم دختر برادرش و هم خاله زنش ميشود و هم دخترخواهرش.
بلکه اگر کسي قائل به بطلان عقد بدون اجازه شود؛ اينجا هم اجازه نبوده، آنگاه ممکن است کسي بگويد که يکي از عقدها صحيح است و يکي از عقدها باطل است. يعني عقد عمه و خاله صحيح است و عقد دختربرادرش و دختر خواهرش صحيح نيست. ولي مرحوم سيّد ميفرمايند و مشهور در ميان اصحاب هم همين است که عقد باطل نيست بلکه متوقف بر اذن است. اگر اذن داد، عقدي که خوانده صحيح است. حال يکبار قبلاً اذن ميگيرد و عقد صحيح است و يکبار مقارباً اذن ميگيرد و عقد صحيح است و يکبار بعد اذن ميگيرد و باز صحيح است. مانحن فيه را عرض کنيد که اذن نيست و بعد اذن ميدهد. حال عمه و دختربرادرش را با هم عقد ميکند. بايد بگوييم هر دو صحيح است و اما اينکه، الظاهر أن حكم اقتران العقدين حُكم سبق العمة والخالة؛ علي الظاهر درست نيست.
مسئلۀ 12: لافرق بين المُسلمتين والکافرتين والمختلفتين؛ و اين از فرمايشات عجيب مرحوم سيّد است. اينکه عمه کافر است و دختر برادرش مسلمان است و حالا که ميخواهد دختر برادر را بگيرد، ميگويد بايد با اجازۀ عمه باشد. يا اينکه هر دو کافرند و اين ميخواهد دختر خواهرش را صيغه کند، ميگويد بايد با اجازۀ خاله و با اجازۀ عمه باشد. لافرق بين المُسلمتين والکافرتين والمختلفتين؛
اگر مسلمتين باشند، همين است که گفتم و اگر عمه مسلمان باشد و دختربرادرش کافر باشد يعني اهل کتاب که اگر اهل کتاب نباشد اصلاًنميشود او را صيغه کرد. بالاخره بايد با اجازه باشد. اين خوب است و زياد هم اتفاق ميافتد که آن طايفه بهايي هستند و اين دختر مسلمان شده، لذا ما ميگوييم اجازۀ پدر شرط نيست و اجازۀ عمه شرط نيست زيرا؛ وَلَن يَجْعَلَ اللَّهُ لِلْكَافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلاً ...
در مورد پدر هم همين را ميگوييم. اگر دختري، پدرش يهودي يا بهائي و يا نصراني باشد، اجازه نميخواهد و اصلاًآن پدر حقي به اين دختر ندارد و ولي اين دختر هم نيست تا بخواهد اجازه دهد.
مانحن فيه هم همينطور است. اين عمه کافر است و وقتي کافر باشد، معنا ندارد که بگوييم اگر اين بخواهد با دختر مسلمان ازدواج کند، بايد از عمهاش اجازه بگيرد در حالي که عمه کافر است. به قاعدۀ اينکه: وَلَن يَجْعَلَ اللَّهُ لِلْكَافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلاً ...؛ اجازۀ اين عمۀ کافر و خالۀ کافر، مسلّم ساقط است. لذا بايد بگوييم که فرقٌ بين المسلمتين و الکافرتين و المختلفتين؛ اگر هر دو مسلمان باشند، همين بحثهايي است که کرديم و اگر خاله و عمه مسلمان باشند، بايد اجازه دهند و اگر به عکس شد يعني خاله يا عمه کافر باشند، اجازه لازم نيست و اگر هم هر دو کافر باشند و اين بخواهد صيغه کند، باز اجازه لازم نيست، به قاعدۀ الزام. براي اينکه آنها اجازه را شرط نميدانند و وقتي اجازه را شرط ندانستند، آنگاه قاعدۀ الزام ميگويد هرچه خواستند. حتي ميرسد به جايي که ميگويند يک چيز نجس را ميشود به يهودي فروخت براي اينکه او نجس نميداند. و يا شراب را ميشود به بهائي فروخت براي اينکه او خوردن شراب را حلال ميداند. اسم اين را قاعدۀ الزام ميگذارند و وقتي قاعدۀ الزام جلو بيايد، در معاملات اعم بايد طبق آنها عمل کنيم. لذا در خريد و فروش و ازدواج و همه، بايد طبق قرارداد آنها عمل شود. وقتي طبق قرارداد آنها باشد، خواه ناخواه عمۀ کافر، اصلاً عقيده به اين حرفها ندارد و يا خالۀ کافر، عقيده به اين حرفها ندارد؛ وقتي عقيده نداشت، قاعدۀ الزام ميگويد اجازۀ اين لازم نيست. قاعدۀ الزام هم در همه چيز و همه جا ميآيد. لکل قوم النکاح، ما نکاحش را هم لازم ميدانيم. لذا مثلاً بهائي، زن بگيرد؛ ما بچۀ اين بهائي را ولدالزنا نميدانيم درحالي که انجس الکلب است و يک جاسوس و يک ضال و مضل است و قتلش واجب است؛ اما نکاحش با زن بهائي و نکاح زن بهائي با مرد بهائي، که به دستور خودشان با هم نکاح کردند؛ از نظر ما همه چيز آن خراب است. اما اين بچه ولدالزنا نيست و احکام ولدالزنا بر اين بچه بارّ نيست به قاعدۀ لکلّ قوم النکاح.
مسئلۀ بعد هم از عجائب است. مرحوم سيّد در آن مسئلهاي که قبلاً خوانديم، فرمودند که بايد انصراف بگيريم و اينجا از جاهايي است که اطلاق گيري ميکند. «لا فرق فى العمّة و الخالة بين الدّنيا منهما و العليا»؛ ميفرمايند عمۀ عمه هم مثل عمۀ اصلي است و خالۀ خالۀ خاله هم مثل خالۀ اصلي هستند. اگر انصراف در آنجا که فرموديد انصراف هست و بايد قدر متيقن بگيريم؛ در اينجا هم قدرمتيقن روايات ما آنست که عمهاش عمۀ حسابي باشد. ما ميگوييم عمۀ رضاعي را هم نميگيرد. و اما اگر بخواهد بر سر عمۀ عمۀ عمه و ان نزل، هوو بياورد مثلاً دختربرادرش را بگيرد؛ ولي در طبقۀ سوم است يعني نوۀ برادرش يا نتيجۀ برادرش است؛ اين هم بايد اجازه بگيرد. «لا فرق فى العمّة و الخالة بين الدّنيا منهما و العليا»؛ درحالي که آنچه روايات ما دارد و مخصوصاً انصراف مرحوم سيّد هم در اينجا خيلي عالي ميآيد و يا انصراف و يا عدم اطلاق، روايات ما ميگويد عمه، بلاواسطه با دختر خواهرش و اما براي اينکه بخواهد نوۀ خواهرش و نتيجۀ خواهرش را بگيرد، دليلي نداريم. يا اينکه بخواهد نوۀ برادر يا نتيجۀ برادر، را بگيرد و اين عمه است اما عمۀ سه چهار واسطه است و مردم اينها را عمه يا خاله حساب نميکنند. ممکن است محرم باشد اما اينکه خاله يا عمه حساب شود؛ اگر اطلاقي در کار باشد، فرمايش ايشان خوب است و اگر انصرافي در کار باشد، فرمايش ايشان خوب است. اما ايشان راجع به بعضي از اين مصاديق و مسائل فرمودند انصراف دارد و مختص به عمه و خالۀ بلاواسطه است. مانحن فيه هم آن انصراف مرحوم سيّد را بگوييم انصراف دارد به عمۀ اصلي و خالۀ اصلي و اما عمۀ عمه و خالۀ خاله را روايات ما نميگيرد. لذا ميشود گفت که يک نحو تهافتي در اينجا در کلام مرحوم سيّد ديده ميشود. يعني بعضي اوقات اطلاق گيري ميکنند و تا گاو و ماهي پيش ميروند و بعضي اوقات اطلاق گيري نميکنند در جايي که خيلي نزديک است و اطلاقش هم به ذهن ميآيد. بعضي اوقات انصراف گيري ميکنند، بعضي اوقات هم انصراف را نميآورند درحالي که عمۀ عمۀ عمه را مثل عمه ميبيند. درحالي که عرفاً عمۀ عمۀ عمه، اين عمه نيست و حتي براي جدش هم همين را ميگوييم. پدر و جد را ميگوييم اما جدّ جد را مرحوم سيّد ميگفتند جد است اما ما ميگوييم به لحاظ عرفي اين جد نيست. براي پدربزرگ و پدر پدربزرگ، جد صادق نيست و جد فقط براي پدرِ پدر است و اما پدر پدر پدر، عرفاً و لغتاً جد صادق نيست و شما اگر بخواهيد جدش کنيد، بايد يک دليلي بياوريد و آن دليل بگويد و ان الد؛ و الاّ تا دليل نباشد، و ان اَلد، دلالت ندارد.
و اما مسئلۀ 14، مسئلۀ بسيار باارزشي است و در خيلي جاها هم به درد ميخورد و راجع به شاهد حال است يعني زباناً نميگويد اما ميدانيم که راضي است،آيا کفايت ميکند يا نه؟!
روي اين شاهد حال يک مطالعه کنيد تا در جلسۀ بعد از شما استفاده کنيم. ان شاء الله
و صلّي الله علي محمّد وَ آل محمّد