رَبِّ اشْرَحْ لِي صَدْرِي وَ يَسِّرْ لِي أَمْرِي وَاحْلُلْ عُقْدَةً مِنْ لِسانِي يَفْقَهُوا قَوْلِي‌.

 

 خلاصه بحث ديروز اين شد که فقها، چه قدماء و چه متأخرين و من جمله مرحوم سيّد و محشين بر عروه، در نکاح احتياط کردند. لذا فرمودند که در عقد بايد لفظ باشد و فعل نمي‌شود. بايد عربي باشد و فارسي نمي‌شود؛ و بايد ماضوية باشد و مضارع و امر نمي‌شود؛ و امثال اين چيزهايي که گفتم و هرکجا که شک کردند، اصالة الاحتياط را جاري کردند.

 ديروز عرض کردم که يک دفعه اصالة الاحتياط راجع به اينکه نکاح از مقام امور است و بايد به آن اهميت دهند؛ همينطور که عرف مردم الان به آن اهميت مي‌دهند و آقا مي‌آورند و آقا صيغه را مي‌خواند و آقا در مقابل مردم هفت ـ هشت گونه مي‌خواند. ادب و أبهت عقد و اينکه از مقام امور است، يک حرفي است و اما اينکه اصالة الاحتياط بتواند انسان را پابند فقهي کند و روي آن فتوا دهد و معمولاً در اينجاها مي‌بينيم که فقها فتوا دادند که حتماً بايد لفظ باشد و حتماً بايد ماضوية باشد و مضارع نمي‌شود و حتماً بايد لفظ باشد و کتابت فايده ندارد. لذا در اين گير بوديم که اين فتوا از کجاست. يعني معمولاً راجع به شرايطي که ديروز گفتم، قدماء و بزرگان و متأخرين، من جمله صاحب جواهر و من جمله مرحوم سيّد، فتوا دادند. معمولاً هم گفتند اجماع در مسئله است. اگر کسي به راستي پايبند به اين اجماعها باشد و از اين اجماعها بترسد و اصالة الاحتياط به اين معنا مراعات شود؛ اما اجماعهاي اينگونه هم نمي‌تواند ما را پايبند کند. براي اينکه همان کساني که گفتند لفظ مي‌خواهد يا ماضوية مي‌خواهد و ايجاب و قبول مي‌خواهد و ايجاب بايد اول باشد و از طرف مرد باشد و امثال اينها؛ همانها گفتند باب فروج است و در باب فروج و دماء و اموال، بايد احتياط کرد. دليل آوردند و ديروز مي‌گفتيم که دليل، ناتمام است. يا اصالة الاشتغال؛ که گفتند صيغه را جاري کرديم و نمي‌دانيم که درست جاري شده يا نه، پس اشتغال يقيني، برائت يقيني. يا مثلاً اينطرف گشتند و آنطرف گشتند تا يک روايت براي مسئله پيدا کنند، اما نشده که روايتي پيدا کنند و گفتند مثلاً روايت داريم که در متعة اگر کسي فراموش کرد که بگويد «في المدة المعلومه»؛ آنگاه اين موظف به دائم مي‌شود. پس از اينجا معلوم مي‌شود که لفظ مي‌خواهد. يا مثلاً تفص داريم بر اينکه در روايات داريم که اگر بگويد «زوجتُک» و او هم بگويد «نعم»، اين کفايت مي‌کند و از اينجا معلوم مي‌شود که لفظ مي‌خواهد. بالاخره اينطرف و آنطرف گشتند و از اينگونه روايتها براي مسئله آوردند و انسان نمي‌تواند به اينگونه روايتها، در فقه پايبند شود.

 بعضي از بزرگان گفتند که قاعدۀ محصِّل و مُحَصَل؛ و گفتند در اين برائت، اصول عمليه آنجاهاست که از باب مُحصِّل و مُحصَل نباشد و از باب سبب و مسبّب نباشد و اما اگر از باب سبب و مسبّب شد، چون شکّ در سبب است، پس حتماً بايد سبب را بياورد. پس هر شکي که بکند، آن شک مي‌گويد اشتغال است. اين را در باب وضو هم گفتند که طهارت شرط است و وقتي طهارت شرط باشد، اين غسلات و مَسحات، سبب براي آن طهارت است؛ و تا آن طهارت نيايد، نماز باطل است. و اگر شک کنيم که مثلاً مسح روي پاها را آيا مي‌شود وارونه کشيد يا نه و يا مسح سر را آيا مي‌شود با دست چپ کشيد يا نه؛ آنگاه بايد بگوييم نه؛ براي اينکه نمي‌دانيم که آيا اين سبب مي‌تواند آن مسبّب را ايجاد کند يا نه. و هرکجا شک در سبب شد، بايد احتياط کرد. براي اينکه آن مسبّب، بسيط است و وقتي بسيط شد، قابل تجزيه نيست و اگر شک در سبب کرديم، راجع به سبب، اشتغال يقيني و برائت يقيني است و اما غير از اينجا، در جاي ديگر اين شک در مسبّب را نفرمودند؛ نه از نظرصغري و نه از نظر کبري. يعني در باب معاملات، غير از اينجا احدي نگفته که از باب محصِْل است. مثلاً‌در باب بيع، عقد بيع با عقد نکاح، هر دو اگر مُحصِل و مُحصَل باشد، هر دو را مثل هم مي‌بيند. عقدي که تبديل کفيل اضافتين و تبديل ثمر به مثمر مي‌شود. لذا آن عقد است و عقد نکاح هم عقد است. اگر از راه سبب و مسبّب جلو بياييم، بايد در همه جا اصالة الاحتياطي شويم. و شک کنيم که در عقد فارسي، آيا کفايت مي‌کند يا نه؛ ما بگوييم عقد عربي بايد در بيع باشد؛ اما اين را نگفتند. يا آيا فعل در بيع کفايت مي‌کند يا نه؟! بگويد شک در محصل است و بايد عربي باشد و بالصيغه باشد. اما اين را هم نگفتند. لذا در همۀ عقود که محصِل و مُحصَل است و محصل و متحصّل است؛ اينکه چون محصل و متحصل است،‌بايد احتياط کرد؛ احدي را نديديم که بگويد. همين شيخ انصاري «رضوان‌الله‌تعالي‌عليه» که در باب نکاح اينقدر احتياط مي‌کنند، اما در تمام مکاسب، جايي پيدا نمي‌شود که از باب محصل و مُحصَل جلو بيايند و بگويند اگر شک کرديم که اين بيع صحيح است يا نه؛ برائت جاري نمي‌کنيم براي اينکه آن عقد حتماً بايد بيايد تا متحصّل بيايد و شک در مُحصّل، موجب احتياط است. و ثانياً در اصول گفته شده که فرقي بين مُحصّل و متحصّل نيست. اگر امر بسيط باشد يا مرکب باشد؛ برائت جاري است. برائت گاهي راجع به مُحصّل است و گاهي راجع به متحصّل است. شارع مقدس فرموده: إِذا قُمْتُمْ إِلَی الصَّلاةِ فَاغْسِلُوا وُجُوهَکُمْ وَ أَیْدِیَکُمْ إِلَی الْمَرافِقِ وَ امْسَحُوا بِرُؤُسِکُمْ وَ أَرْجُلَکُمْ إِلَی الْکَعْبَیْنِ. گفتند اينها براي ما طهارت درست مي‌کند و طهارت يک امر بسيطي است و به واسطۀ اينها پيدا مي‌شود. اين غسلات و مسحات، مُحصّل هستند و آن طهارت متحصّل است و هرکجا شک کنيم، بايد احتياط کنيم؛ تا يقين کنيم که آن مُحصَّل يا آن طهارت آمده است. بعضي از بزرگان گفتند اما خودشان هم اين را قبول ندارند. راجع به خود مُحصِل، برائت جاري مي‌کنند. يعني مي‌گويند که مي‌دانيم که صورت و دستها را بايد شست و مي‌دانيم که بايد مسح سر و پاها را کرد و اما نمي‌دانيم اگر مسح پاي چپ را اول کند و مسح پاي راست را بعد بکند و يا مسح سر را از پايين به بالا بکشد؛ آيا اين درست است يا نه؛ گفتند برائت است. راجع به مُحصِل، برائت جاري مي‌کنيم و مُحصِّل را با وجدان و برائت درست مي‌کنيم و مي‌گوييم متحصّل پيدا شد و با همان طهارت، مي‌توانيم نماز بخوانيم. و اينکه کسي را پيدا کنيد در باب مُحصِّل و متحصل که بگويد احتياط و برائت جاري نمي‌شود؛ ظاهراً اين را هم در اصول و در فقه نداريم. لذا مي‌بينيم که در همان مُحصِّل و مُحصَّلها که در فقه ما زياد است؛ يک جا را نمي‌توانيم پيدا کنيد که با اصالة الاشتغال جلو بيايند و بگويند چون شک در مُحصِّل است، پس بايد احتياط کرد. لذا مثلاً در همين مثالي که زدم، نمي‌داند که اگر يک دقيقه فاصله بين وضو افتاد؛ يعني صورت و دستها را شست و براي مسح کردن، از صحن خانه به اطاق رفت و يک دقيقه طول کشيد؛ حال نمي‌دانيم که وضو باطل است يا نه؛ يک کسي بگويد وضو باطل است، چون نمي‌دانم که طهارت آمد يا نه. همه مي‌گويند وضو صحيح است براي اينکه نمي‌دانيم که اتصال مي‌خواهيم يا نه؛ پس عدم اتصال مي‌گويد اتصال لازم نيست، الا اينکه اصلاً عرفاً‌وضو به هم بخورد. يا در مسح روي سر، نمي‌دانيم که آيا مي‌توان با دست چپ مسح سر را کرد يا نه! يک نفر را نداريم که بگويد بايد با دست راست باشد، به قاعدۀ مُحصِّل. لذا اينکه مشهور شده که به قاعدۀ مُحصِّل، در هرکجا که مُحصِّْ و متحصّل باشد،‌بايد احتياط کرد؛ ظاهراً براي اين هم يک قاعده در اصول درست نکردند و فرقي بين مُحصّل و مُرکب نگذاشتند و همينطور که برائت در مرکب جاري مي‌کنند، در أقل و أکثر ارتباطي؛ پس راجع به مُحصّ هم اين أقل و أکثر ارتباطي را جاري مي‌کنند.

 مي‌گويند مثلاً راجع به وضو، مي‌دانيم که اين مُحصّل، شستن صورت است و شست دستها از مرفق تا سر انگشتان است و مي‌دانيم که از بالا به پايين شستن است و مي‌دانيم که بايد مسح سر چهار قسمت شود و آن جلوي سر را با رطوبت کف دست مسح کنيم؛ اما اينکه طرز مسح کردن از بالا به پايين باشد و يا از پايين به بالا باشد، روايت نداريم و نمي‌دانيم که آيا واجب است از بالا به پايين باشد يا نه؛ آنگاه رُفع مالايعلمون مي‌گويد نه. در محصِّل، برائت جاري مي‌کنند و مي‌گويند مقداري از مُحصِّْل، وجداني است و اماره داريم و مقداري از آن را با اصل درست مي‌کنيم و به عبارت ديگر، دَوَران امر بين أقل و أکثر ارتباطي در مُحصل است و براي أقل، روايت داريم و براي أکثر، رُفع مالايعلمون جاري مي‌کنيم.

 لذا در همين باب تعبّديت و توسليّت؛ يک دفعه با اصل جلو مي‌آييد و مرحوم آخوند در کفايه با اصل جلو آمدند و گفتند اصل اينست که همۀ عبادات، تعبّدي است و توسّلي نيست و معمولاً هم قبول کردند. اما آن کساني که اين اصل را قبول نمي‌کنند، مي‌گويند نمي‌دانيم آيا در اين عبادت، قصد قربت هم مي‌خواهد يا نه؛ آنگاه رُفع مالايعلمون مي‌گويد نه. لذا نمي‌گويند اصالةالتوسلي اما نتيجه اصالة التوسلي مي‌شود. در اول کفايه اين مسئله را متعرض است که نمي‌دانيم عيني است يا تخييري و نمي‌دانيم تعييني است و يا عيني است؛ مرحوم آخوند مي‌گويند اصل اقتضاء مي‌کند و ما مي‌گفتيم که اصلاً وضع شده است. اما اينکه برائت جاري نشود؛ اين را احدي نگفته است.

 اگر شک کنيم که آيا تعييني است يا تخييري است؛ برائت مي‌گويد که تخييري است. اگر شک کنيم که آيا عيني است يا کفايي است؛ آنگاه برائت مي‌گويد کفايي است. اگر شک کنيم که تعبّدي است يا توسلي است؛ اصل مي‌گويد توسلي است. نمي‌دانم آيا بايد قصد قربت کنم يا نه؛ پس رُفع مايعلمون مي‌گويد نه.

 حال در همين مسائل، مي‌بينيم که خود بزرگان در ضمن بعضي از مسائل از آن طنطراق اول، دست برداشتند. من جمله قضيۀ اخرص.

 مسئلۀ 2: مي‌فرمايند: الأخرس يكفيه الايجاب والقبول بالاشارة مع قصد الانشاء وإن تمكّن من التوكيل علي الأقوي.

 حال شما که اصالة الاحتياطي هستيد، پس معناي اين چيست. اينکه گنگ مانند است و نمي‌تواند که بگويد زوّجتکَ؛ و مرحوم سيّد مي‌گويد هرطور که مي‌تواند بگويد. همان اشاره، جاي گفتار را مي‌گيرد. تمسّک هم مي‌کنند به يک روايت صحيح‌السند و ظاهرالدلاله.

 

 روايت 1 از باب 19 از باب طلاق از جلد 15 وسائل:

 صحيحه بزنطي عن الرضا عليه‌السلام في الأخرس: الذي لايکتُب و لايسمع، کيف يطلّقها قال: بالذي يعرّف به من افعاله.

 مثلاً مي‌خواهد زنش را طلاق دهد و دستش را تکان دهد و بگويد برو. يک دفعه مي‌گويد هي طالق و يک دفعه هم با دستش او را رد مي‌کند. امام رضا فرمودند اگر با دستش او را طرد کند، کفايت مي‌کند. حال کسي به امام رضا بگويد که او وکيل بگيرد، تا از طرف او بگويد هي طالق.

 مرحوم سيّد طبق همين روايت در اينجا فتوا دادند و گفتند همين مقدار که به جاي اينکه بگويد زوجتُکَ، با دستش اشاره کند و بگويد بيا تو و همين که با دستش بگويد بيا تو و او هم داخل شود؛ اين نکاح است و نکاحش هم درست است. نه آن اصالة الاحتياط ديروز و نه حرف امروز. معلوم مي‌شود که راجع به لفظ در نکاح، اگر أخرس نباشد، از اجماع ترسيدند و گفتند اجماع داريم و بايد کسي که مي‌تواند حرف بزند، بگويد «زوّجتُکَ» و او هم بگويد «قبلتُ»؛ اما راجع به أخرس، اجماع نيست،‌بلکه روايت هست؛ پس معاطاتي کفايت مي‌کند. خوب اگر معاطاة جايز است که همه جا جايز است و اگر معاطاة جايز نيست، پس چرا در أخرس جايز باشد. اگر معاطاة جايز باشد، همه جا جايز است و اين آقا مي‌تواند وکيل بگيرد؛ يعني به محضري برود و به آقايي بگويد که زن مرا طلاق بده. دو عادل هم به خانه مي‌آورد و در نزد اين دو عادل، با دستش اين زنش را طلاق مي‌دهد. حضرت رضا «سلام‌الله‌عليه» گفتند طوري نيست. مرحوم سيد هم طبق همين روايت در باب طلاق،‌ روايت را به باب ازدواج آوردند؛ و گفتند که أخرس مي‌تواند وکيل بگيرد و يک آقايي را به عنوان وکيل بگيرد و بگويد اين دختر را براي من عقد کن؛ اما اين کار را نمي‌کند. بلکه دختري را مي‌آورد و به او مي‌گويد به اطاق برو و او هم در اطاق مي‌رود. گفتن اين صيغه است و رفتن دختر هم به اطاق؛ که مرحوم علامه در جايي مي‌فرمايند همين تهيّأ براي دخول، قبول است. اگر نمي‌شود، پس همه جا نشود و اگر مي‌شود، پس همه جا بشود. ولي ظاهراً همين است و آن اجماع راجع به لفظ واداشته که بزرگان آن هفت ـ هشت حرف ديروز را زدند و وقتي به أخرس رسيدند، ديدند که روايت صحيح‌السند و ظاهرالدلاله دارد و از آن طرف هم فقهاء به روايت عمل کردند و نمي‌شود گفت که روايت معرضٌ عنها عندالاصحاب است و طبق روايت عمل کردند. لذا مرحوم سيّد مي‌فرمايند که: الأخرس يكفيه الايجاب والقبول بالاشارة، گفتند لازم نيست. مع قصد الانشاء؛ گاهي قصد انشاء مي‌کند با قول و گاهي قصد انشاء مي‌کند با فعل و اين يعني معاطاة. و إن تمكّن من التوكيل علي الأقوي. روايت حضرت رضا مي‌گويد: في الأخرس الذي لايکتُب و لايسمع، کيف يطلّقها، قال: بالذي يعرّف به من افعاله.

 فعلش به جاي قولش است و همينطور که قولش دلالت دارد، فعلش هم دلالت دارد و يعني معاطاة. در أخرس، معاطاة در طلاق، کفايت مي‌کند. مرحوم سيّد مي‌گويند که به طريق اولي، اگر در طلاق کفايت کند، به طريق اولي در نکاح هم کفايت مي‌کند و لذا روي نکاح هم فتوا مي‌دهد.

 يک بابي درست شده که لفظ مي‌خواهيم و چهار ـ پنج روايت هم هست که ديروز و امروز اشاره کردم و روايت اينست که مي‌گويد اگر کسي يادش رفت که «في المدة المعلومه» بگويد و حالا نگفت، اين چطور مي‌شود؟ حضرت فرمودند اين طلاق موقتش، دائم مي‌شود. ما روي اصل مسئله حرف داريم و بعد صحبت مي‌کنيم که اگر «في المدة المعلومه» را نگفت؛ ما مي‌گوييم که اصلاً عقد باطل است براي اينکه «فما وقع لم يقصد، وما قصد لم يقع» اما اينکه در رساله‌ها مشهور شده که اين مي‌خواسته يک ساعت کاري کند و حالا يک وبالي به سرش آمده براي اينکه يادش رفته که بگويد «في المدة المعلومه» و اين خيلي زور است که انسان اين حرف را بزند. هم او يک ساعته مي‌خواسته و اين هم يک ساعته مي‌خواسته و به جاي اينکه بگويد «زوجتک في المدة المعلومه علي مبلغ المعلوم» اما اين «في المدة المعلومه» را فراموش کرده و گفته «زوجتک علي المبلغ المعلوم».

 شما در رساله‌ها مي‌نويسيد که عقد موقّت، به عقد دائم تبديل شده است و يک وبالي به سر اين آمده است. اين مي‌خواسته يک ساعت،‌يواشکي زنش کاري کند و حالا يک هوو براي زنش درست شده است، براي اينکه فراموش کرده که بگويد «في المدة المعلومه». خوب شما بگوييد که باطل است «فما وقع لم يقصد، وما قصد لم يقع».

 روايتشان هم اينطور است که روايت عکسي که مرحوم سيّد گفتند، شما مي‌توانيد پيدا کنيد که معاطاة کفايت مي‌کند اما بزرگان و قدماء و متأخرين و مرحوم صاحب جواهر و مرحوم شيخ انصاري تصريح مي‌کنند که معاطاة در نکاح نيست. اما راجع به أخرس، همۀ آنها مي‌گويند کفايت مي‌کند. معلوم مي‌شود در آنجا که دليل ندارد و در اينجا دليل دارند. آنجا نتوانستند از اجماع بگذرند و با اجماع جلو آمدند و گفتند لفظ مي‌خواهيم. بعد که ديدند اين خلاف قاعده است که بگويند لفظ مي‌خواهيم، براي اينکه معاملات مردم لفظي نيست و صدِ نود به بالاي معاملات مردم، معاطاتي است. چه بيع آنها و چه اجارۀ آنها و چه مابقي معاملاتشان، معاطاتي است و بيع بالصيغه يا اجاره بالصيغه، کم پيدا مي‌شود و لذا همه معاطاتي است و اسلام هم اين معاطاتي را در همه جا امضاء کرده است. فقط در باب نکاح،‌روايت نداريم اما اجماع مسلّم گفتند لفظ مي‌خواهد. وقتي گفتند لفظ مي‌خواهيم، راجع به نکاح گفتند و وقتي به أخرس رسيده، راجع به طلاق، روايت صحيح‌السند گفته که لفظ نمي‌خواهيم و طبق همين فتوا دادند و گفتند لفظ نمي‌خواهيم، ولو اينکه بتواند وکيل بگيرد و آن وکيل بگويد «هي طالق»، لازم نيست و همين مقدار که با دست اشاره کند و بگويد از خانه بيرون برو؛ همين به منزله طلاق است و کفايت مي‌کند.

 مي‌گويد اگر مي‌خواهي لفظ بگويي، اينگونه لفظ بکن و اگر هم مي‌خواهي معاطاتي کني، پس معاطاتي کن. در طلاق هم همين است؛ اگر مي‌خواهي لفظ بگويي پس بگو «هي طالق» و اگر هم نمي‌خواهي لفظ بگويي، پس معاطاتي کن و به محضر برو و او را طلاق بده و کتابتي کن. اينها دليل نيست و يک روايت هم در اين باره نداريم. تقاضا دارم روي اين کار کنيد و ببينيد که آيا مي‌توانيد يک روايت پيدا کنيد که در نکاح و در طلاق، لفظ مي‌خواهيم.

 بله اجماع داريم که بايد لفظ باشد و بايد ما اهميت بدهيم و بايد به همين که مشهور در ميان مردم است، اهميت دهيم و در نزد مردم بايد يک مرتبه نخوانيم و فقط «انکحتُ و قبلتُ» نباشد و بايد چهار يا پنج گونه بخوانيم تا به دلشان بچسبد و بالاخره أبهت نکاح يا طلاق، محفوظ بماند.

 همۀ اينها درست است اما حال اگر بگوييم لفظ مي‌خواهيم، دليل نداريم الاّ اجماع.

 و صلّي الله علي محمّد وَ آل محمّد