درس خارج فقه آیت الله مظاهری
کتاب النکاح
91/03/08
بسم الله الرحمن الرحیم
رَبِّ اشْرَحْ لِي صَدْرِي وَ يَسِّرْ لِي أَمْرِي وَاحْلُلْ عُقْدَةً مِنْ لِسانِي يَفْقَهُوا قَوْلِي.
در مسئلۀ 4 فرمودند: «لايکفي في الايجاب و القبول الکتابه»
گاهي مي‌گويد «انکحتُ» و او هم مي‌گويد «قبلتُ» و گاهي اين «انکحتُ و قبلتُ» را مي‌نويسد. همينطور که به لفظ انشاء مي‌کند؛ به کتابت انشاء مي‌کند. مي‌فرمايد اين نمي‌شود، و دليلي بر مسئله ندارند، جز قاعدۀ اجماع که ديروز اجماع را به واسطۀ أخرس شکستند. که أخرس، ولو مي‌تواند وکيل هم بگيرد، اما مي‌تواند با اشاره، هم نکاح کند و هم طلاق دهد. روايت صحيح‌السند و ظاهرالدلاله هم داشتيم که با اشاره يعني با فعل، مي‌تواند زنش را طلاق دهد. فرق اينجا و آنجا، فقط همين است که بايد بگوييم آنجا اجماع نيست و در اينجا اجماع هست. و الاّ اگر بخواهيم قياس کنيم، همينطور که مي‌شود با اشاره «انکحتُ و قبلتُ» را گفت؛ مي‌شود با کتابت هم اين «انکحتُ‌و قبلتُ» را گفت.
مثلاً زن حيا مي‌کند و قبلتُ‌را نمي‌گويد و اما اين قبلتُ را مي‌نويسد و به کسي مي‌دهد که گفته «زوجتکَ».
قاعده بايد بگويد اين مي‌شود؛ چنانچه آن أخرس که مي‌تواند وکيل بگيرد اما وکيل نمي‌گيرد و با اشاره دستش به زنش مي‌گويد که از خانه بيرون برو. براي آن روايت داريم که طلاق واقع مي‌شود ولي براي اين روايت نداريم، لذا مثل مرحوم صاحب جواهر و مثل مرحوم سيّد، در مثل أخرس مي‌فرمايند که مي‌شود اما در مثل کتابت، مي‌فرمايند که نمي‌شود. آن اجماع که ما در ازدواج و طلاق، لفظ مي‌خواهيم و معاطاة نمي‌شود و چيزي هم نمي‌تواند جاي لفظ را بگيرد و آن اجماع، الاّ ما أخرجه الدليل، مثل أخرس را دليلي آمده و از آن جماع بيرون کرده و کتابت به حال خود باقي مانده است. و الاّ مسئلۀ ديروز با مسئلۀ امروز ندارد.
مسئلۀ 4 مي‌فرمايد: «لا يجب التطابق بين الايجاب و القبول فى الفاظ المتعلقات فلو قال: (انكحتك فلانة) فقال: (قبلت التزويج) أو بالعكس كفى،
يا به عکس او بگويد «زوجتکَ» و اين بگويد «قبلتُ النکاح»؛ مي‌فرمايند اين کفايت مي‌کند.
و كذا لو قال: على المهر المعلوم فقال الاخر: (علي صداق المعلوم). يا او بگويد «علي الصداق» و او بگويد «علي المهر». براي اينکه لفظ مي‌خواهيم و دليلمان هم فقط اجماع است. در اجماع مي‌گويد لفظ مي‌خواهيم. اما آن اجماع، تطابق بين ايجاب و قبول را نگفته است. لذا روي قاعده مي‌گوييم که نمي‌دانيم آيا بايد تطابق بين ايجاب و قبول باشد يا نه؛ اصالة البرائه مي‌گويد نه و فقط بايد لفظي در کار باشد و از نظر معنا هم يک رابطۀ زناشويي ايجاد شود؛ خواه تطابق بين ايجاب و قبول باشد يا نباشد.
اين هفت ـ هشت مسئله چيزي ندارد و همه به همين برمي‌گردد و اينکه در رساله‌ها نوشته که تطابق مي‌خواهيم، براي همين است که چون ازدواج از مهام امور است و هرکجا شک کنيم، بگوييم که نمي‌دانيم تطابق مي‌خواهد يا نه و بگوييم تطابق مي‌خواهد. يا نمي‌دانيم که آيا کتابت مي‌شود يا نه و بگوييم کتابت نمي‌شود و همچنين تا آخر. اما اگر ما باشيم فقهي، يک چيز مسلّم در ميان اصحاب است که در ازدواج و طلاق، لفظ مي‌خواهيم و معاطاتي نمي‌شود. اما حالا که لفظ مي‌خواهيم، پس هر لفظي که باشد، اشکال ندارد، ولو تطابق بين ايجاب و قبول هم نباشد و حتي اينکه او بگويد «انکحتُ» و ديگري بگويد «قبلتُ» و يا او بگويد «انکحتک» و او بگويد «قبلتُ تزويج» و يا او بگويد «زوّجتُکَ» و ديگري بگويد «انکحتُکَ». رکن قضيه هم تفاوت کند، اشکال ندارد براي اينکه اجماع مي‌گويد لفظ مي‌خواهيم و در اينجا لفظ آمده و نمي‌دانيم آيا تطابق در رکن يا تطابق در متعلقات لازم است يا لازم نيست؛ اصل اصالة‌الجواز مي‌گويد که تطابق لازم نيست.
اما چيزي که صاحب جواهر مي‌فرمايند اينست که مي‌گويند «لاخلاف ولااشکال» که تطابق نمي‌خواهيم، به دليل،«لاطلاق الدلّه» و اين اطلاق ادلّه را نمي‌دانيم از کجا استفاده کردند و کدام اطلاق را مي‌گويند. ما اصلاً لفظ و روايتي در مسئله نداريم تا اينکه تمسّک به اطلاقش کنيم و اگر هم مرادشان اجماع باشد، اجماع هم مسئلۀ عقلي است و اطلاق ندارد و بايد قدرمتيقن بگيريم. پس اگر فرموده بودند که «بلا خلافٍ و لا اشکال لاصالة الجواز» در اين گونه مطالب، خيلي بهتر بود از اينکه اطلاق را بفرمايند.
علي کل حال ايشان مي‌فرمايند «لاخلاف و لااشکال» در اينکه تطابق نمي‌خواهيم و نخواستن آن هم به خاطر عدم الدليل است. در لفظ دليل داريم و در تطابق دليل نداريم و وقتي نداشتيم، اصالة الجواز مي‌گويد تطابق بين ايجاب و قبول لازم نيست.
هفت يا هشت روايت در باب 8 از ابواب الفاظ عقود هست که اينطور مي‌گويند که عقد يک کلمۀ ميثاقي است و قرآن مي‌فرمايد «اخذ ميثاقاً غليظا» و يا مثلاً مي‌گويد اگر قبول در ايجاب و قبول را در ازدواج موقت «في المدة المعلومه» نگفتيد، اين برمي‌گردد و ازدواج دائم مي‌شود و يا مثلاً مي‌گويد لابُدّ از اينکه وقتي در ازدواج موقت است،شرايطش را ذکر کنيم. و لابُدّ در اينکه اگر ما بخواهيم شرايطي را براي اصل عقد کنيم، مثلاً اينکه از خانه بيرون نرو و من بايد تو را ببرم و نفقه چه چيز باشد و اينگونه شرايط؛ لابُدّ از اينکه ذکر شود. آقايان اصرار دارند روي اينکه روايت مي‌گويد لابُدّ از اينکه بگويي؛ و اينکه مفهوم لقب است و معنايش اين نيست که حتماً لفظ مي‌خواهيم. يعني اگر مي‌خواهي شرط کني، بايد آن شرط ذکر شود. گاهي با لفظ ذکر مي‌شود و گاهي با فعل ذکر مي‌شود. گاهي با لفظ ذکر مي‌شود و گاهي با کتابت. و يا مثلاً ميثاق غليظ است و اين ميثاق غليظ گاهي با کلمه است که آن کلمه را گاهي مي‌گويد «انکحتُ» و گاهي به جاي انکحتُ مانند همان أخرس مي‌شود که دست زن را مي‌گيرد و به اطاق مي‌برد. به هيچکدام از اين روايتها نمي‌شود تمسّک کرد و احدي هم نکرده است. احدي مانند صاحب جواهرها نگفتند که لفظ مي‌خواهيم و دليلش هم اين روايتهاست. روايتها هيچکدام دلالت ندارد. يعني يک روايت نداريم که در ازدواج و طلاق لفظ مي‌خواهيم اما اجماع مسلّم هست و نمي‌شود دست از اجماع برداريم و آن اينست که در ازدواج و در طلاق الاّ أخرس و البته فقها نگفتند که گنگ مي‌تواند به جاي أخرس بنشيند يا نه و گفتندکه نمي‌توانيم دست از اجماع برداريم و در باب ازدواج و طلاق، معاطاتي نمي‌شود و بايد لفظ باشد و آن اجماع که گاهي مي‌گويند مسلّم عندالاصحاب است و گاهي مي‌گويند اجماع به قسمين و علي کل حالٍ قدماء و متأخرين و متأخر متأخرين مي‌گويند که لفظ مي‌خواهيم اما احدي نگفته که لفظ مي‌خواهيم؛ «ادلّ عليه هذه الرواية». اين را نداريم اما آنچه هست اينست که لفظ مي‌خواهيم. در ايجاب و قبول و در باب ازدواج و طلاق، لفظ مي‌خواهيم و اما اينکه يک روايت نداريم که بگويد لفظ مي‌خواهيم اما اجماع مسلّم داريم. لذا مي‌بينيد که فقها در اين ماندند.
از يک طرف، اجماع مسلّم است که لفظ مي‌خواهيم و از يک طرف مي‌بينند که اجماع دليل لبّي است و اطلاق گيري نمي‌شود. آنگاه که اطلاق گيري نشد، پس به هرجا که در خصوصياتش شک کردند، مي‌گويند لازم نيست. و اينکه در کتابت لازم هست يا نه؛ اختلاف مي‌کنند. در تطابق بين ايجاب و قبول لازم است يا نه؛ و ايراد مي‌کنند. در مثل أخرس، اگر گنگ شد، آيا باز لفظ مي‌خواهيم يا نه؛ در اين هم ايراد مي‌کنند. در ماضوية آيا لفظ مي‌خواهيم يا نه؛ پس ايراد مي‌کنند. اما در اينکه لفظ مي‌خواهيم، ايراد نمي‌کنند و احدي هم ايراد نکرده است.
اگر ما باشيم و طلبگي؛ پس مي‌گوييم اين اجماعها، مقطوع المدرکيه است و دو ـ سه دليل دارد که يکي باب اشتغال و يکي در محصّلات بايد حتماً محصل بيايد و احتياط نمي‌شود؛ و يکي هم اينکه از مهام امور است و در دماء و فروج بايد احتياط کرد. بالاخره روي اين ادلّه رفتند و کسي نگفته که روايت دارد. بلکه روي اين حرفها رفتند و اينها، اجماع را از کار مي‌اندازد. براي اينکه دليل لُبي است و اجماع وقتي حجت است که گنگ باشد و محتمل المدرکيه هم نباشد و اين مقطوع المدرکيه مي‌شود و اجماع هم از کار مي‌افتد. اما با اين همه حرفهاي ان قلت قلت طلبگي؛ يک نفر را نداريم که بگويد در ازدواج،معاطاة کفايت مي‌کند. يک نفر را نداريم که بگويد طلاق معاطاتي کفايت مي‌کند. درحالي که در اصول گفتند اجماع بايد گنگ باشد تا حجت باشد و اگر محتمل المدرکيه باشد حجت نيست و بايد روي مدرک حساب کنيم؛ اما وقتي در فقه مي‌آييم، به راستي بعضي اوقات اينطور مي‌شود که نمي‌شود از شهرت گذشت.
مثلاً مرحوم شيخ انصاري در فرائد، همۀ اين چيزها را به ما نشان داده است اما وقتي به مکاسب مي‌آيد، آنگاه نمي‌تواند از شهرت بگذرد. شايد در همۀ مکاسب، ده مورد نداريم که ايشان برخلاف شهرت فتوا داده باشد و چه رسد به خلاف اجماع. لذا وقتي به فقه مي‌آييم، بعضي اوقات يک اجماعهايي در مسئله هست و حال آنکه محتمل المدرکيه و مقطوع المدرکيه است اما آقايان مي‌گويند که نمي‌شود از اين اجماع گذشت و من جمله در مسئلۀ ما که معاطاتي در ازدواج مي‌شود يا نه؟! مي‌گويند در همۀ عقود آري اما در باب نکاح و در باب طلاق نمي‌شود.
حال اين چه فرقي مي‌کند و هر دو عقد است؛ «بلاخلاف و بلااشکال». مي‌گويند «اجماع بالقسمين» و مسئله را اينگونه تمام مي‌کنند.
و اما اينکه در مسئلۀ اين چند روز ما، کسي بتواند يک لفظ پيدا کند که يُشترط در نکاح که «انکحتُ‌و قبلتُ» باشد و «زوجتُ و قبلتُ» باشد و اما معاطاة باشد، معاطاة جايز نيست. مثل الاّ اسلام و مابقي ازدواجهاي همه درست است و «لکلّ قوم النکاح» و اما لکل قوم النکاح، همۀ ازدواجها، معاطاتي است.
در ميان مردم هم هست. گفتم که حتي در همين ايران، سراغ داريم که در خيلي از دهاتها اول عروسي مي‌کنند و يک سال يا دو سال بعد که آقا پيدا مي‌کنند و صيغه را مي‌خوانند. و اينها هم عروسي کردند و وليمه دادند و همين را عروسي مي‌دانند و رفتن عروس در حجله را عروسي مي‌دانند؛ يعني معاطاتي.
مردم فرقي بين بيع و بين نکاح ندارند. همينطور که در بيع، معاطاتي درست است، در باب نکاح هم مي‌گويند معاطاة مانند بيع و اجاره و مضاربه است. اما آنچه در فقه ما مسلّم است و مو هم زير درزش نمي‌رود و اگر هم کسي بگويد به عنوان احتمال مي‌گويد؛ اينست که معاطاة در ازدواج و طلاق نيست. دليلش را همه مي‌گويند اجماع. و اما اينکه لفظي در کار باشد يا روايتي در کار باشد و بگويد «يُشترط لفظ» و معاطاة جايز نيست؛ نداريم. از اين جهت در خصوصياتش، اصالة الجواز دارند و در رکن و اصل قضيه، معاطاة نه و بايد لفظ باشد و همه مي‌گويند اجماع هست و به قسمين هست و بلاخلاف و امثال اينها هست.
حال من جمله اين مسئلۀ ما که آيا تطابق مي‌خواهيم يا نه؟! مرحوم صاحب جواهر مي‌گويند که نمي‌خواهيم؛ به دليل اطلاق. که گفتم ايراد به صاحب جواهر هست که نبايد بگويند اطلاق؛ بلکه بايد بگويند اصالة الجواز.
مي‌دانيم که «انکحتُ و قبلتُ» بايد باشد و حالا به جاي «انکحتُ‌و قبلتُ»، او بگويد «انحتُ علي المهر المعلوم» و او بگويد «قبلتُ علي صداق المعلوم». اين مي‌شود براي اينکه لفظ که هست و تطابق نيست و اجماع مي‌گويد لفظ مي‌خواهيم و اجماع نمي‌گويد که تطابق مي‌خواهيم. آن اجماع که مي‌گويد لفظ مي‌خواهيم، آن لفظ را مي‌گيريم و آن اصالة الجواز که مي‌گويد تطابق نمي‌خواهد، با اصالة الجواز مي‌گوييم که تطابق لازم نيست.
يک مسئله‌اي هست که روي اصل مسئله، روايت داريم و واضح است؛ الاّ اينکه مرحوم سيّد مسئله را وارونه کردند و مسئله مشکل شده است، لذا محشين بر عروه هم گفتند حرف مرحوم سيّد درست نيست. آنچه روايت داريم و در مسئلۀ ما هم هست، اينست که به جاي «قبلتُ» بگويد «نعم». گفتند اين کفايت مي‌کند. مثلاً مردم به زن مي‌گويد که «زوجتکَ في المدة المعلومه علي المبلغ المعلوم» و زن به جاي اينکه بگويد قبلتُ، مي‌گويد «نعم». روي اين مسئله روايت داريم که جايز است. باز برمي‌گردد به اين که ما در نکاح و در طلاق، لفظ خاص نمي‌خواهيم. يک لفظي مي‌خواهيم که کاشف از ازدواج باشد. يک لفظي مي‌خواهيم که با آن لفظ، آن رابطه يا آن ازدواج را انشاء کند. حال اگر «قبلتُ» باشد، طوري نيست و اگر «رضيتُ» باشد، باز اشکال ندارد. در روايت دارد که اگر «نعم» هم باشد، اشکال ندارد. اين مسئله، مسئلۀ واضحي است و روايت هم روي آن داريم و باز همان اصالة الجواز در اينجا مي‌آيد؛ اينکه لازم نيست که قبلتُ بگويد و اگر به جاي قبلتُ، «نعم» هم بگويد، کفايت مي‌کند.
روايت 1 از باب 18 از ابواب متعة، جلد چهاردهم وسائل:
قلتُ لابي عبدالله عليه‌السلام، کيف أقول:
بعضي از فضلاي جلسه همين را نوشتند که لفظ مي‌خواهيم. اين معنايش اين نيست که بگويد من چطور بگويم؛ پس حتماً بايد لفظ باشد. معنايش اينست که اگر بخواهيم لفظ بگويم؛ پس چطور لفظ را بگويم. اما اينکه اين مفهوم داشته باشد، مفهوم لقب، حجت نيست.
قلتُ لابي عبدالله عليه‌السلام، کيف أقول: اذا خلاط بها؛ وقتي زن را تنها ديدم و با او خلوت کردم و حال بخواهم صيغه را بخوانم، چطور بگويم؟!
قال تقول: اتزوجکَ متعة، قال: فَإِذَا قَالَتْ نَعَمْ فَقَدْ رَضِیَتْ فَهِیَ امْرَأَتُکَ.
که او مي‌گويد من مي‌خواهم تو را زن خودم بکنم به طور متعة و ديگري هم مي‌گويد «بله». حضرت فرمودند همين بله، جاي رضايتش است «فهي امراتک».
آقايان از روايت اينطور فهميدند که صيغه نمي‌خواهيم و همين گفتنها يک صيغه است و کفايت مي‌کند. يک ايراد به دلالت روايت است و آن اينست که روايت اينطور مي‌گويد که به او بگو که آيا من تو را زن خودم بکنم يا نه؛ و او گفت «بله». حال که بله را گفت، اين زنت مي‌شود اما اينکه زنش نمي‌شود. براي اينکه استفهام است. بلکه بايد بگويد بعد از آنکه او گفت «نعم»، او بگويد «زوجتکَ». آنگاه آن «نعم» به جاي «قبلتُ» نشسته و لازم نيست که قبلتُ را بگويد و به عبارت ديگر، ايجاب بعد از قبول واقع شده است. حضرت فرمودند اگر ايجاب بعد از قبول واقع شود، طوري نيست. اگر به او بگويد که آيا راضي هستي که صيغۀ تو را بخوانم. او هم بگويد بله و اين هم صيغه‌اش را بخواند و بگويد «زوجتکَ» و لازم نيست که قبلتُ بگويد و اين «نعم» به جاي قبلتُ است.
آقايان اين را نفرمودند و گفتند که «اتزوجکَ»، اين استفهام به جاي ايجاب است و «نعم» به جاي قبول است و بالاخره «نعم» مي‌تواند به جاي قبول بنشيند. حال ظاهراً خوب است که روايت را همينطور که من معنا کردم، شما هم معنا کنيد. برمي‌گردد به اينکه به جاي قبلتُ اگر بگويد «نعم»؛ کفايت مي‌کند. آنگاه اگر بخواهيم مسئله بگوييم، بايد اينطور بگوييم:
مسئلۀ 5: يکفي علي الاقوي في القبول لفظ نعم. روايت اينطور بود.
مرحوم سيد مي‌گويند «يکفي علي الأقوي في الايجاب لفظ نعم»؛ و نتوانستند اين را درست کنند.
آنچه روايت دارد، اينست که «يکفي علي الأقوي في القبول لفظ نعم بعد الاستفهام»؛ که روايت اينطور بود که بعد الاستفهام؛ او مي‌گويد «اتزوجکَ» و او هم مي‌گويد «نعم». و اين نعم به جاي قبول است و کفايت مي‌کند. اما مرحوم سيّد نعم را به جاي ايجاب آوردند و مي‌فرمايند: «يكفى على الاقوى في الايجاب لفظ نعم بعد الاستفهام كما إذا قال زوجتنى فلانة بكذا ؟ فقال نعم فقال الاول قبلت لكن الاحوط عدم الاكتفاء»؛ که نعم را بردند در ايجاب. او مي‌گويد آيا من تو را صيغه کنم! او هم مي‌گويد «نعم». آنگاه او راصيغه مي‌کند و مي‌گويد «زوجتکَ» و او هم مي‌گويد «قبلتُ». اينکه مرحوم سيد مي‌گويد اصلاً «نعم»،هيچ دخالتي در بحث ندارد و يک استفهام کرده و يک جواب شنيده است. گفته آيا من اين کار را بکنم، او هم گفته بکن و او گفته «زوجتکَ» و ديگري گفته «قبلتُ».
آنچه روايت مي‌گويد، مرحوم سيد نمي‌گويد و آنچه مرحوم سيد گفتند، روايت نمي‌گويد. ولي آنچه روايت دارد، اينست که به جاي «قبلتُ» اگر «نعم» بگويد، کفايت مي‌کند. اگر مردي به زني گفت که من عقد تو را بخوانم؟! و زن گفت «بله»؛ و مرد عقد او را خواند و آنگاه «قبلتُ» لازم نيست، براي اينکه نعم قبلي گفته شده است. تا اين اندازه مي‌شود اين را درست کرد و معنايش اين مي‌شود که قبول مقدم به ايجاب است و اشکال ندارد. اما آنچه مرحوم سيد مي‌گويند، اينست که: : «يكفى على الاقوى في الايجاب لفظ نعم بعد الاستفهام كما إذا قال زوجتنى فلانة بكذا ؟ فقال نعم فقال الاول قبلت لكن الاحوط عدم الاكتفاء»؛ احتياط مستحبي است که همه محشين اينجا را مي‌گويند «الاظهر عدم الاکتفاء»؛ اين احتياط مستحبي مرحوم سيد درست نيست و اصلاً مسئلۀ مرحوم سيد درست نيست. معمولاً همۀ محشين اين ايراد را به مرحوم سيد دارند و من نديدم که يکي از بزرگان محشين که حاشيه بر عروه دارند؛ بگويند حرف مرحوم سيد درست است.
نمي‌دانم که اين چگونه شده است. نمي‌شود که همينطور بگوييم ايجاب به جاي قبول و قبول به جاي ايجاب. اما آنچه هست، اينست که همۀ محشين مي‌گويند اين فرمايش مرحوم سيد درست نيست. آنچه روايت مي‌گويد ربطي به کلام مرحوم سيد ندارد. حرف مرحوم سيد هم اصلاً ربطي به ايجاب و قبول ندارد. براي اينکه آنچه مرحوم سيد مي‌گويند، استفهام است. اين مي‌گويد آيا من صيغۀ تو را بخوانم؛ او هم مي‌گويد «نعم» و صيغه‌اش را مي‌خواند. وقتي صيغه را خواند، آنگاه مي‌گويد «قبلتُ». اين اصلاً هيچ ربطي به بحث ما پيدا نمي‌کند. مثل همين است که شما عزيزان وقتي مي‌خواهيد عقد را بخوانيد، اول به پسر مي‌گوييد که اجازه مي‌دهي اين خانم را براي تو عقد کنم و او هم مي‌گويد بله. بعد به زن مي‌گوييد و او هم مي‌گويد بله. وقتي بله را گفت؛ آنگاه ما مي‌گوييم «متعت موکلتي لموکلي علي صداق المعلوم»، «قبلتُ لموکلي علي صداق المعلوم».
اول از هر دو يک استفهام مي‌کنيم و بله را از هر دو مي‌گيريم و از طرف هر دو وکيل مي‌شويم و بعد صيغه را مي‌خوانيم. روايت اين را مي‌گويد و اصلاً ربطي به اين حرفها ندارد. اما مرحوم سيّد اين «نعم» را در ايجاب بردند و گفتند اگربه جاي متعتُ بگويد «نعم»؛ اين جاي متعتُ مي‌نشيند.
تقاضا دارم تا فردا مطالعه کنيد و ببينيد که آيا شما مي‌توانيد حرف مرحوم سيد را درست کنيد.
و صلّي الله علي محمّد وَ آل محمّد
