< فهرست دروس

درس خارج فقه آیت الله مظاهری

کتاب النکاح

91/03/10

بسم الله الرحمن الرحیم

 رَبِّ اشْرَحْ لِي صَدْرِي وَ يَسِّرْ لِي أَمْرِي وَاحْلُلْ عُقْدَةً مِنْ لِسانِي يَفْقَهُوا قَوْلِي‌.
 
 امروز دو مسئلۀ مشکل داريم. مشکل از اين جهت که مشکل علمي نيست، بلکه مشکلي است که از نظر قواعد فقهيه نمي‌شود آن را درست کرد اما بزرگان و فقهاء و قدماء و متأخرين فرموده‌اند؛ لذا مسئله مشکل مي‌شود. و ما در فقه اينگونه مسائل را داريم. آن اجماع مصطلح هم نيست تا آن اجماع مصطلح را جلو بياوريم و بگوييم يکي از ادلۀ اربعه در فقه ما اجماع است، بنابراين اجماع داريم و بايد به آن اجماع عمل کنيم. صدِ نود اين اجماعها مقطوع المدرکيه است و يا لاأقل محتمل المدرکيه است و شما در اصول مي‌فرماييد که اجماعي حجت است که کاشف از قول امام باشد، يا به عقيدۀ استاد بزرگوار ما آقاي بروجردي، کاشف از نصّ معتبر باشد. لذا مسئله مشکل مي‌شود. از يک طرف با قواعد فقهيه جور در نمي‌آيد و از يک طرف يک شهرت و يک اجماع اينگونه هست، لذا فقهاء معمولاً در اينگونه موارد، احتياط کرده‌اند و مسئله از نظر طلبگي، اشکال پيدا مي‌کند.
 مسئلۀ اول موالات است. مرحوم سيّد مي‌فرمايند: «يشترط الموالات بين الايجاب و القبول و تكفي العرفية منها فلا يضر الفصل في الجملة بحيث يصدق معه أن هذا قبول لذلك الايجاب كما لا يضر الفصل بمتعلقات العقد من القيود و الشروط و غيرها و ان كثرت»
 بايد بين ايجاب و قبول، موالات باشد. شما آقايان، اين موالات را هم در عبادات مي‌آوريد و هم در معاملات مي‌آوريد. مثلاً اجزاء نماز دوازده چيز است و يازدهمين آنها ترتيب و دوازدهمي آنها موالات است. در وضو بايد موالات باشد. لذا مثلاً اگر بخواهد موالات را معنا کند؛ اگر خيلي جرئت داشته باشد، مي‌گويد که موالات متعارف، اگر دست راست خشک شده باشد، موالات به هم خورده و نمي‌تواند دست چپ را بشويد و بايد از اول بگيرد. اگر هم جرئت نداشته باشد، مي‌رسد به آنجا که در صحن خانه وضو گرفته و مي‌خواهد مسح را در اطاق بکند، آنگاه اشکال مي‌کنيد. بله در غسل، مي‌گوييد موالات نمي‌خواهد براي اينکه نصّ‌معتبر داريم بر اينکه اگر کسي سر و گردن را صبح غسل دهد و طرف راست و طرف چپ را عصر براي نماز ظهر و عصر غسل دهد؛ اشکال ندارد. يا اينکه يک روز فاصله بيفتد؛ مثلاً اين لاابالي در نماز است و يا وسواسي است و سر و گردن را حالا مي‌شويد و فردا طرف راست و چپ را مي‌شويد؛ گفتند اشکال ندارد و اما روايت داريم.
 اين راجع به عبادات بود که در هر عبادتي برسند، مي‌فرمايند موالات.
 در باب معاملات هم، يعني هر معامله‌اي؛ حال صيغۀ بيع باشد يا نکاح باشد، مي‌گويند که موالات مي‌خواهد و اگر موالات به هم بخورد، اين صيغه باطل است. مثل اينکه مي‌گويد «بئتُ» و شما يک ساعت ديگر مي‌گوييد «قبلتُ»؛ مي‌گويند اين نمي‌شود و بايد بلافاصله باشد. حتي مثلاً او صيغۀ «بئت» را مي‌خواند و اين درحال چاي خوردن است و بايد چاي را کنار بگذارد و بگويد «قبلتُ» و بعد چاي را بخورد. يُشترط در عقد، موالات من جمله در عقد نکاح. حال دليل بر موالات نداريم. يعني شما نمي‌توانيد يک روايت پيدا کنيد که شرط در عقد نکاح و شرط در عقد بيع، اجاره و مضاربه و موالات است. اما از آن طرف هم نمي‌توانيد کسي را پيدا کنيد که بگويد موالات در عبادات و يا موالات در معاملات، شرط نيست. از آن طرف روايت نداريم و از اين طرف هم، همه گفتند اما وقتي که مثلاً از صاحب جواهر بپرسيم که آقا دليل بر موالات چيست؟! مي‌فرمايند اگر در نماز است، اگر صورت نماز به هم بخورد؛ اين نماز نخوانده، پس موالات شرط است. در وقتي که «انکحتُ و قبلتُ» مي‌گويد؛ اگر موالات نباشد، معاقده به هم مي‌خورد. اين طرفين نيست و اضافي است و بايد پشت سر هم باشد. دليل را روي چيز ديگري مي‌برند؛ يعني مي‌بينند که روايت براي موالات ندارند؛ لذا آن را مي‌برند روي اينکه صورت عقد يا صورت عبادت اگر به هم بخورد؛ به خاطر اينکه نماز نمي‌خواند يا صيغه نخوانده و اما اگر عرفاً‌صورت به هم نخورد؛ اشکال ندارد. آنگاه اينکه در کجا صورت به هم مي‌خورد و در کجا صورت به هم نمي‌خورد؛ اختلاف است.
 مرحوم سيّد در اينجا که اين اختلاف را کردند؛ براي همين است که صورت معاقده در کجا به هم مي‌خورد و در کجا به هم نمي‌خورد. و اما وقتي نتوانستند چيز معيني به دست آورند، پس عرف را جلو آوردند. گفتند هرکجا که اين عرف بگويد موالات است؛ پس بايد باشد و آنجا که عرف مي‌گويد موالات به هم خورد؛ ولو ايجاب و قبول گفته شده اما باطل است براي اينکه اين ترتّب و اين معاقده به هم خورده است.
 مسئله انصافاً‌ مسئلۀ مشکلي است. حال اگر کساني با هم مقابله مي‌کنند. مثلاً مي‌گويد آيا خانه‌ات را مي‌فروشي؟! اين هم مي‌گويد بله و خودشان دلالي مي‌کنند و چانه مي‌زنند و قولنامه را مي‌نويسند. بعد او مي‌گويد فروختم و ديگري مي‌گويد صبر کن تا ببينم که زنم راضي هست يا نه؛ و يک ساعت ديگر جواب مي‌دهم و يک ساعت ديگر مي‌گويد بله،‌زنم راضي شد و «قبلتُ» را مي‌گويد. مي‌گويند اين باطل است. براي اينکه معاقده به هم خورده است و به عبارت ديگر موالات به هم خورده است. پس حال که معاقده و موالات به هم خورده است؛ پس چرا اين باطل باشد؟! در نکاح هم همينطور است. در ايجاب نکاح، آنچه موجب است مي‌گويد که «انکحتُ موکلتي علي المبلغ المعلوم» و آنگاه دختر مي‌گويد که بايد از پدرم اجازه بگيرم و حالا پدرم نيست و بالاخره به دنبال پدرش مي‌روند و او را مي‌آورند و پدرش مي‌گويد که دخترم بگو بله و اين هم بله را مي‌گويد. پس چرا اين باطل باشد؟! و چرا معاقده به خورده است؟!
 اگر اعراضي در کار باشد، حرفي است و اما اگر اعراضي در کار نباشد، آن ايجاب حتماً هست و آن قبول هم جداً بعد از اذن پدرش مي‌آيد و حال بگويند اين باطل است،‌ چرا باطل باشد؟!
 در عرف ما بله و در عرف ما مانند فوريتها هم همين است. مثلاً در سجدۀ آن چهار سوره‌اي که سجده دار است. شما گفتيد که فوريت شرط است. من ديدم که در جلسۀ قرآن که قرآن مي‌خوانند، آخرين صفحه آيۀ سجده دار است و آقايان شروع به مهر جمع کردن مي‌کنند و مهيا مي‌شوند و اصلاً گوش نمي‌دهند؛ تا فوراً که آيه را خواند؛ سبحان ربي الاعلي و بحمده و يا دعاي سجده را بخواند. بله فوريت هست و ما در همه جا مي‌گوييم فوريت و حتي در باب اوامر که مشهور است که فوريت نيست؛ اما ما مي‌گوييم فوريت هست و وقتي امر کردند؛ فوراً بايد به جا بياورد. اما فور عرفي اينگونه است که بايد عمداً تأخير نيفتد. اما تأخير اينکه چاي را بخورد و بعد سجده کند و در مانحن فيه چاي را بخورد و بعد «قبلتُ»را بگويد و يا اينکه پدرش نيست و بايد پدرش بيايد و اجازه بگيرد و بعد از اينکه اجازه گرفت «بله» را بگويد؛ در اينها علي الظاهر بايد بگوييم که هيچ اشکالي ندارد.
 مرحوم سيّد هم حسابي در مسئله ماندند. «يشترط الموالات بين الايجاب و القبول؛ چرا؟! دليل ندارد و اجماع است و اجماع مقطوع المدرکيه و اجماع محتمل المدرکيه؛ براي اينکه از ايشان دليلش را مي‌پرسند؛ ايشان مي‌گويند براي اينکه صورت به هم مي‌خورد؛ لذا اجماع هم محتمل المدرکيه و مقطوع المدرکيه است و حجت نيست و الاّ دليل براي موالات نداريم؛ چه در باب عبادات و چه در باب معاملات.
 مرحوم سيّد چون دليل نبوده، آن اجماع هم آنگونه بوده، پس مي‌فرمايند: و تكفي العرفية منها؛ عرف بگويد که موالات است. حال که عرفي شد، مي‌فرمايند: فلا يضر الفصل في الجملة؛ يعني چقدر؟! باز عرف را جلو مي‌آورند و مي‌فرمايند: بحيث يصدق معه أن هذا قبول لذلك الايجاب؛ مي‌گويند اين قبولي که گفت از اين است.
 همين مثال من که آقا ايجاب را خوانده و عروس خانم بايد بله را بگويد و آن «قبلتُ» را بگويد و حال پدرش نيست و به دنبال پدرش مي‌فرستند و وقتي پدرش آمد، مي‌گويد که بله را بگو. حال يا عروس يا وکيلش مي‌گويد «قبلتُ». آنگاه ما بگوييم اين ايجاب و قبول به هم نمي‌خورد. چرا به هم نمي‌خورد؟!
 اگر معناي عرفيت باشد، اين قبول را قبول ايجاب مي‌دانند. مثلاً مي‌خواهد خانه‌اش را بفروشد و مي‌گويد «بئتُ» خانه را فروختم و ديگري مي‌گويد صبر کن تا پدرم بيايد و اجازه بدهد و قدري صبر مي‌کنند و پدرش مي‌آيد و مي‌گويد معاملۀ خوبي است؛ آنگاه «قبلتُ» را مي‌گويد.
 اين آقا دليل مي‌آورند و مي‌گويند چون در مهام امور است، پس همه جا بايد احتياط کرد. ما روز اول هم گفتيم که نکاح، از مهام امور است،‌لذا همۀ فقها احتياط کردند و خوب است و اصلاً بايد ابُهت نکاح را از دست ندهيم و هرکجا شک کنيم، خوب است که احتياط کنيم. و انسان در مهام امور، محتاط باشد. اما اينها ربطي به حرف ما ندارد. بالاخره التزام مي‌دانيم و يک ملازمه بين تبديل اضافتين هست و اين تبديل اضافتين گاهي در بيع،‌ فوري است و گاهي قدري فاصله مي‌افتد و تبديل اضافتين عرفي مي‌شود. حال خود مرحوم سيّد مي‌فرمايند: : و تكفي العرفية منها فلا يضر الفصل في الجملة بحيث يصدق معه أن هذا قبول لذلك الايجاب كما لا يضر الفصل بمتعلقات العقد من القيود و الشروط و غيرها و ان كثرت.
 اول مي‌گويد که «بئتُ»، اما به شرط اينکه تو فلان مبلغ را بدهي و به شرط اينکه برايم چه کار کني؛ و اينها را به صبر و با فکر مي‌گويد و بالاخره تا بيايد ايجاب با متعلقاتش تمام شود، يک دقيقه يا دو دقيقه طول مي‌کشد. در «قبلتُ» هم اين قبلتُ با متعلقاتش. و علي کل حالٍ، اين قضيه را نظير اطلاق مي‌بيند. مثلاً من مي‌گويم اين دليل اطلاق دارد و شما مي‌گوييد که اطلاق ندارد. نه من مي‌توانم گردن شما بگذارم و نه شما مي‌توانيد گردن من بگذاريد و مي‌گوييد من اطلاق مي‌فهمم يا من مي‌گويم اينها عرفيت دارد و شما هم در مقابل من مي‌گوييد که اينها عرفيت ندارد. خواه ناخواه نه من مي‌توانم بر شما تحميل کنم و نه شما مي‌توانيد به من تحميل کنيد؛ پس فتواي شما براي مقلّدينتان حجت است و فتواي من هم براي مقلّدينم حجت است. برمي‌گردد به اينکه مسئله از اين جهت آسان است و از آن جهت مشکل است. از جهتي که اصلاً در موالاتش ما دليلي نداريم؛ نه روايت و نه اجماع و از اين جهت هم که همه گفتند و از مهام امور هم مخصوصاً در باب نکاح هست؛ پس بنابراين همينطور که الان رسم شده که تا موجب مي‌گويد «انکحتُ» ديگري هم بلافاصله مي‌گويد «قبلتُ» و اگر بخواهد بگويد که صبر کن تا چاي بخورم و بعد قبلتُ را بگويم؛ اين را نه مردم مي‌پسندند و نه موجب مقابل مي‌پسندد. اين خوب است. از اين طرف،‌احتياط کنيم و همينطور که در رساله‌ها آمده و مرحوم سيّد«رضوان‌الله‌تعالي‌عليه» هم فرمودند اما از آن طرف هم مشکل است که انسان بگويد طبق طلبگي، موالات شرط نيست ولو يک روز يا روز هم فاصله بيفتد و طبق احتياطي يا گفتاري فقها، موالات شرط است و بايد فوري باشد. همين حرف مرحوم سيّد که اگر مطالعه کرده باشيد، خيلي از محشين بر عروه اين اندازه را هم مي‌گويند که نمي‌شود. مثل همان موالات در نماز که در باب نماز، مثلاً‌ کسي حال دارد و به جاي سوره‌اش،‌سورۀ بقره را بخواند؛ آيا اين نماز درست است يا نه؟! معمولاً در رساله‌ها نوشتند که اين نماز باطل است براي اينکه گفتند موالات نيست، يعني صورت نماز به هم خورده است. بعضي از اهل دل هم گفتند که اگر همۀ قرآن را هم بخواند،‌اشکال ندارد. اين مي‌گويد بالاخره نماز خوانده؛ حال يا با سورۀ بقره يا با سورۀ کهف. و نه اين مي‌تواند بر او تحميل کند و نه او مي‌تواند بر اين تحميل کند. او مي‌گويد عرفاً‌صورت نماز به هم خورد و اين مي‌گويد خير، عرفاً‌صورت نماز به هم نخورد و چون مجتهد است، فتوايش براي خودش و مقلّدينش حجت است و فتواي اين هم براي خود و مقلّدينش حجت است.
 اين مسئلۀ 9 بود که اين مسائل، مسائل سهل و ممتنع مي‌گويند. از يک طرف آسان است و از يک طرف مشکل است. الان همۀ ما به راستي حيران و سرگردان شديم که چه بگوييم و چه کنيم و بالاخره بهترين راه اينست که بگوييم احتياط کنيم.
 مسئلۀ 10 هم همين است. مي‌گويد که بايد در جلسۀ واحده باشد. حال اگر عروس خانم آمريکا باشد و جلسۀ عقد را گرفتند و اينترنت هم گذاشتند و داماد هم در خانۀ خود جلسۀ عقد را گرفته و آقا را آوردند و اين اينترنت هم آقا را نشان مي‌دهد و هم جلسه را نشان مي‌دهد. حال اين آقا ايجاب عقد را مي‌خواند و آقاي آنجا هم «قبلتُ» را مي‌گويد؛ آيا اين باطل است يا نه؟ گفتند باطل است و گفتند براي اينکه بايد جلسۀ واحده باشد، و الاّ معاقده صادق نيست. چرا صادق نيست؟! الان صدِ نود معاملات تجار با تلفن است و هيچکدام يکديگر را نمي‌بينند. مثلاً با موبايل يک صد ميليون معامله مي‌کند و قول مي‌گيرد و ايجاب و قبول مي‌گيرد و او پول را مي‌فرستد و اين هم جنس را مي‌فرستد و هيچکدام يکديگر را نمي‌شناسند و يکديگر را نديدند و جلسه‌اي هم نبوده است و با تلفن معامله کردند. راجع به عقد هم همين را بگوييم. همينطور که الان مشهور است و حال شما بگوييد همۀ اين معاملات باطل است. اصلاً مرحوم سيّد در اول مکاسب يعني حاشيۀ اول مرحوم در مکاسب که مي‌دانيد حواشي فراواني بر مکاسب نوشته شده و بهترين حواشي همين حاشيۀ مرحوم سيّد است. حاشيۀ اولش هم اينست که در باب معاملات ما تعقّد نداريم. اگر هم روايت باشد، روايت ارشادي است. يک قاعدۀ کلي در باب معاملات، عرف است. شارع مقدس هم امضاء کرده و با عدم رد و يا با روايت و اگر روايت باشد، امضاست و اگر روايت نباشد، عدم ردّ کافيست و الان مردم معاملاتشان با تلفن يا با اينترنت است. اينترنت را مي‌گيرد و همديگر را مي‌بينند و با هم گفتگو مي‌کنند و حرفهايشان را مي‌زنند و بعد از آن با هم يک ميليارد معامله مي‌کنند. بهترين سندهاي رسمي، درحالي که او آمريکاست و ديگري ايران و يا او لندن است و ديگري فرانسه. اما گفتند بايد جلسۀ واحد باشد.
 مسئلۀ 10: ذكر بعضهم انّه يشترط اتحاد مجلس الايجاب و القبول، فلو كان القابل غائباً عن المجلس فقال الموجب: «زوّجت فلاناً فلانة» و بعد بلوغ الخبر اليه قال: «قبلت» لم يصحّ.
 از دو جهت، يکي موالات نيست و يکي هم جلسۀ واحد نيست. مرحوم سيّد مي‌فرمايند: و فيه انّه لادليل علي اعتبارٍ. به مرحوم سيّد مي‌گوييم اگر لادليل علي اعتبار، پس آن مسئلۀ شما هم؛ وفيه: أنه لا دليل على اعتباره من حيث هو. وعدم الصحة في الفرض المذكور إنما هو من جهة الفصل الطويل، أو عدم صدق المعاقدة والمعاهدة، لعدم التخاطب، وإلا فلو فرض صدق المعاقدة وعدم الفصل مع تعدد المجلس صح، كما إذا خاطبه وهو في مكان آخر لكنه يسمع صوته ويقول: «قبلت» بلا فصل مضر ، فإنه يصدق عليه المعاقدة.
 اين مسئلۀ 10 با مسئلۀ 9 يک مسئله است و اگر مرحوم سيّد دو مسئله را يک مسئله کرده بودند، بهتر بود. هر دو مسئله، موالات است و دليل موالات در هر دو، صدق المعاقده است. هرکجا عرفاً صدق معاقده باشد؛ چه بيع باشد و چه عقد، صحيح است و هرکجا صدق المعاقده نباشد، خواه مجلس واحد باشد يا نباشد؛ باطل است. در عبادات هم همين را مي‌گوييم. صدق نماز مي‌خواهيم و اگر اين صدق از بين رفت و شما در رساله مي‌نويسيد که اگر صورت نماز از بين رفت؛ آنگاه نماز باطل است براي اينکه صدق صلاة نمي‌کند و تا صورت از بين نرفته ولو فاصله؛ طوري نيست.
 در باب وضو هم همين را بگيريد که بر سر حوض وضو مي‌گيرد و بعضي از بزرگان که بر سر حوض وضو مي‌گيرند و مرتب دست مي‌کشد و خيال مي‌کند که ناتمام مي‌ماند و مرتب دست مي‌کشد تا به اطاق مي‌رسد و آنگاه مسح سر و پاها را مي‌کند تا فاصله نشود و اما واقعاً اينطور است که بر سر حوض، وضو مي‌گيرد و به اطاق مي‌رود و مسح سر و پا را مي‌کند ولو فاصله هم بشود؛ صورت وضو از بين نمي‌رود و موالات هم در اينجا به هم نمي‌خورد. حتي آنجا که فقها مي‌گويند باد مي‌آيد و اينکه گفتند اگر صورت خشک شود، نمي‌تواند دست راست و دست چپ را بشويد براي اينکه اتصال به هم خورده است؛ بعضي از فقها گفتند که نه، اگر موالات به هم نخورده باشد، ولو صورت هم خشک شده باشد و يا هوا گرم است و صورت را شست و تا خواست دست راست و چپ را بشويد، صورت خشکيد؛ گفتند وضو درست است. گفتند اينکه صورت بايد تر باشد تا بتوان مسح سر و پا را کشيد، به چه دليل! آنها موالات را اينطور گفتند و اينها هم گفتند ما چنين موالاتي نمي‌خواهيم.
 در مانحن فيه هم همين است. آن کسي که مي‌گويد اتحاد مجلس بايد باشد، مي‌گويد اگر اتحاد نباشد، صدق معاقده نيست و ديگري مي‌گويد صدق معاقده هست و عرفيت دارد و ايجاب و قبول اگر هر دو غائب باشند، با تلفن عقد را مي‌خواند و اين طوري نيست و يا با اينترنت عقد را مي‌خواهند و همديگر را هم مي‌بينند و شايد بتوان گفت که جلسۀ واحد است و اگر دو جلسه هم باشد، صدق معاقده و صدق موالات مي‌کند و بايد بگوييم که همۀ اينها درست است. باز برمي‌گردد به اين که براي مسئله دليل روايي نداريم و دليل عرفي داريم و تشکيک مي‌شود و اجماع محتمل المدرکيه و مقطوع المدرکيه است و از اين جهت اختلاف مي‌شود و يک فقيه مي‌گويد که صدق معاقده شد و عقد صحيح است و يکي مي‌گويد بايد اتحاد باشد براي اينکه صدق معاقده نمي‌شود. نه او مي‌تواند بر اين تحمل کند و نه اين مي‌تواند بر او تحميل کند و مسئله برمي‌گردد به اينکه هرکسي اگر مجتهد جامع‌الشرايط باشد؛ رأي خودش براي خودش و مقلّدينش حجت است.
 و صلّي الله علي محمّد وَ آل محمّد

BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo