درس خارج فقه آیت الله مظاهری
کتاب النکاح
91/03/21
بسم الله الرحمن الرحیم
رَبِّ اشْرَحْ لِي صَدْرِي وَ يَسِّرْ لِي أَمْرِي وَاحْلُلْ عُقْدَةً مِنْ لِسانِي يَفْقَهُوا قَوْلِي.
بحث ديروز راجع به مسئلۀ 11 بود که مرحوم سيد در عروه در هفت ـ هشت جا اين مسئله را آوردند. فقها هم هفت ـ هشت جا اين مسئله را آوردند و اينکه آيا تعليق در انشاء جايز است يا نه؛ همۀ آنها گفتند نه. بلکه خيلي از آنها گفتند که تعليق در انشاء محال است. ديروز عرض کردم از کلمات به خوبي فهميده ميشود که اينها قياس تکوين به تشريع کردند و گفتند چطور در تکوين، تعليق محال است؛ در تشريع هم تعليق محال است. درحالي که ديروز ميگفتم که خيلي تفاوت بين تکوين و تشريع است. تکوين يک امر خارجي است و دائرمدار موجود و عدم است. اما تشريع، يک امر موجود در خارج نيست و يک امر اعتباري از نظر عقلاء در قوانينشان و از نظر شارع مقدس در احکامشان است و اينکه تعليق مثل تشريع است؛ گفتيم که درست نيست. حال چيزي که بحث امروز است، اينست که همين آقاياني که ميفرمايند محال است و نميشود امر تشريعي، تعليق داشته باشد؛ در باب وصيّت و در باب عتق، براي آنها مسلّم است که تعليق جايز است؛ و اسم آن را گذاشتند وصيت تمليکيه و تدبير بعد از موت.
وصيت ميکنم که خانهام از پسرم باشد در وقتي که مردم. که از حالا ملک پسرش ميکند. يک دفعه وصيت ميکند که آن قضيۀ ملکيت نيست. ميگويد وقتي که مردم اينگونه قسمت شود و اين مال تا نمرده است از خودش است و وقتي که مُرد، طبق قانون ارث قسمت ميشود. اما وصيت تمليکيه اينست که از همين حالا ملکش ميکند. ممکن است پول هم بگيرد. حال يا پول بگيرد يا نگيرد و هرچه، خانه را ملک دخترش ميکند و خانه را ملک پسرش ميکند اما در بعد از مرگ. همه گفتند اين جايز است. در تدبير هم، همه گفتند که جايز است و اسمش را تدبير تعليقي گذاشتند و گفتند مثلاً غلامش را آزاد ميکند در بعد از مرگش. أنت حرُّ بعد وفاتي. گفتند اين تعليق جايز است، که مرحوم صاحب جواهر و مرحوم شيخ انصاري در مکاسب و ديگران و مرحوم سيّد در عروه در باب وصيّت گفتند که تعليق در انشاء است و اما چون روايت صحيحالسند و ظاهرالدلاله داريم، بنابراين تعليق در انشاء در باب وصيت جايز است و در باب تدبير هم جايز است. اشکال مهم اينست که اگر محال است، پس چطور در آنجا جايز است و اگر محال نيست، پس همه جا بگوييم جايز است و اينکه همه جا جايز نيست به غير از اين دو جا و اين دو جا هم جايز است براي اينکه اجماع و روايت داريم؛ اين يک تهافت در کلام است.
لذا ما ديروز ميگفتيم که تعليق در انشاء در همه جا جايز است. ديروز ميگفتيم که نه تعليق در انشاء، بلکه همۀ باب مسببات و باب شروط و ابوابي که در فلسفه آمده، در فقه نميآيد و علتش هم اينست که در فلسفه روي وجود حرف ميزنند و شرط متأخر معنا ندارد. اما در امور اعتباري، روي وجود حرف نميزنند؛ لذا شرط متأخر فراوان داريم. درحالي که شرط که نميشود متأخر از مشروط باشد و اينکه اول مشروط موجود شود و بعد شرطش بيايد، اين در فلسفه و در تکوين محال است. اما ما شرط متأخر در اعتباريات مردم زياد داريم و در شريعت مقدس اسلام هم زياد داريم. لذا اين باب وصيت و باب تدبير که مسلّم است براي آنها تعليق در باب وصيت و تعليق در انشاء وصيت و تعليق در تدبير وصيّت در انشاء تدبير جايز است، منافات پيدا ميکند با فرمايششان که ميفرمايند تعليق در انشاء محال است، براي اينکه معنا ندارد که يک چيزي که مشروط است، شرط آن متأخر واقع شود و يک چيزي که ميخواهد موجود شود، به طور معلّق موجود شود. اگر موجود ميشود که موجود است و اگر معلوم است که معلوم است و اما موجود معلّق نميشود. عمده دليل هم همين بود و آقاياني هم که سه چهار دليل آورده بودند بر اينکه تعليق در انشاء محال است، عمدۀ دليل همين قياس تشريع به تکوين بود و اما خود همين آقايان اين قياس تشريع به تکوين را در باب وصيت تمليکيه و در باب تدبير شکستند و گفتند وصيّت تمليکيه جايز است در حالي که تعليق است. تدبير هم اگر تعليقي باشد، يک دفعه الان او را آزاد ميکند و يک دفعه وصيت ميکند که از ثلث من آزاد شود و يک دفعه حالا آزاد ميکند براي بعد از مرگ؛ اين تعليق ميشود و گفتند در اين دو جا جايز است. جوازش را هم گفتند به خاطر اينکه هم اجماع داريم و هم روايات داريم و هم در باب وصيّت و هم در باب تدبير. که ما عرض ميکنيم همان روايتها و همان که تعليق در انشاء را در بعضي اوقات جايز ميداند، دليل بر اينست که تعليق در انشاء در همه جا اشکال ندارد؛ براي اينکه اگر محال باشد در همه جا محال است و اگر محال نباشد، در هيچ جا محال نيست.
اين خلاصۀ حرف ديروز بود که هفت هشت جا در اصول و در فقه ما آمده و همۀ شما هم ميدانيد که مثل مرحوم آخوند «رضواناللهتعاليعليه» به قو عوام اهل بخيه است و ايشان به اندازهاي مغرور به فلسفهشان هستند که در مقابل ملاصدرا اختراع در فلسفه دارد و چندين جا در کفايه، در فلسفه اختراع دارد. اما همين آقا در شرط متأخر و در شرط متقدم هم مانده است. يکي از فصلهاي مهم در مقدمات واجب، همين است که شرط بايد مقارن با مشروط باشد براي اينکه جزء علت است و جزء علت معنا ندارد که علت با معلول فاصله داشته باشد. لذا علت و معلول بايد مقارن باشد. پس اين شروط متقدمه يا شروط متأخره که تقدم علت بر معلول يا تقدم معلول بر علت ميشود، چه کند.
مرحوم آخوند با آن تمحل اصوليشان، خيلي اين طرف و آن طرف زدند که شرط متأخر را مقارن کنند و حتي شرط متقدم را مقارن کنند و بالاخره در مقدمات واجب، يکي از بحثهاي فوقالعاده مشکل کفايه همين جاست و نتوانستند و خيلي اين طرف و آن طرف زدند ولي بالاخره نشده است که شرط متأخري که در روايات آمده، مقارن کند و شرط متقدمي که درروايت آمده، مقارن کند.
همۀ حرفها از همين جا سرچشمه ميگيرد که ما نبايد قياس تشريع به تکوين کنيم. تکوين يک راهي دارد و خودش ميرود و ما هم بايد روي آن مقدمات تکويني حساب کنيم. تشريع و اعتبار هم براي خودش يک راهي دارد و ما بايد آن راه را برويم و نه قياس تکوين به تشريع کنيم و نه قياس تشريع به تکوين کنيم و هر دو غلط است و اين قياس ما اين بلاها را به سر ما آورده است.
مسئلۀ 12 از نظر لفظي مسئلۀ خيلي مشکلي است و ظاهراً غلط است و اگر بخواهيم عبارت را درست کنيم، نميشود و لذا خيال کنم اين غلط نسخهاي باشد. حال من اول مسئله را ميگويم و بعد عبارت را ميخوانم.
اين مسئله در احتياطهاي واجب است و اين هم يکي از مشکلاتي است که آقايان بايد در رسالهها نداشته باشند. يعني در رسالهها حسابي بايد براي مردم جلو بروند، بدون اينکه الأحوط و الأحوط داشته باشند. حتي الأقوي و الأقوي و ليس ببعيد و امثال اينها را هم نداشته باشند و بايد مسئله را نفياً يا اثباتاً و صاف براي مردم بگويند؛ و ميتوانند اين کار را هم بکنند و اما اين أقوي و فيه اشکال و ليس بمشکل، تا کم کم به احتياط بيايد و بگويد الاحتياط وجوباًو بعد هم فتوا را بدهند و بگويند الاحتياط استحباباً.
حال مسئلۀ ما اينست که در باب ازدواج، مثلاًدختر باکره بايد از پدرش اجازه بگيرد و حالا اجازه نگرفت و عقد را خواند. اين عقد چگونه است؟!
آن کساني که به فتوا دارند به وجوب، ميگويند عقد باطل است و آن کساني که فتوا دارند به عدم، ميگويند عقد صحيح است. آن کساني که احتياط واجب کردند مانند مرحوم سيّد، اينها چه کنند!
قاعده اقتضاء ميکند که اگر ميخواهد اين ازدواج را ادامه دهد، دوباره عقد را بخواند. اگر بخواهد ازدواج را ادامه دهد براي اينکه آن احتياط واجب عمل شود، بايد دوباره عقد را بخواند. اگر هم ميخواهد با هم ادامه ندهند،بايد طلاق دهد. اين عمل به احتياط واجبي ميشود. مسئله معلوم است و شکي هم نيست و راه هم همين است که مثل مسئلۀ ما اگر کسي بگويد دختر بکر بايد اجازۀ پدر را بگيرد. حال يک دفعه فتوا ميدهند که اگر اجازه نگرفت، عقد باطل است و يک دفعه فتوا به جواز ميدهند که اگر اجازه نگرفت،طوري نيست. يک دفعه مانند مرحوم سيد احتياط واجب ميکنند و ميگويند احتياط واجب اينست که اذن بگيرد. حال اين بدون اجازۀ پدر عقد را خواند و حالا خلاف احتياط واجب عمل کرده است؛ حال اگر بخواهد اين احتياط واجب را جامۀ عمل بپوشاند و به اين احتياط واجب عمل کند؛ بايد چه کند؟ اگر ميخواهد به ازدواج ادامه دهد، بايد دوباره عقد را بخواند و اگر ميخواهد به ديگري شوهر کند، بايد طلاق دهد و اگر عده داشته باشد، بعد از عده شوهر کند. اين راه عمل کردن به احتياط واجب است. در همه جا که احتياط واجب در کار آمده است، راهش همين است که عرض کردم.
مرحوم سيّد در مسئلۀ 12 ميخواهند همين را بگويند اما مسئله به گونهاي است که محشين بر عروه هم نتوانستند آن را درست کنند. حال عبارت را ميخوانم.
مسئلۀ 12: إذا أوقعا العقد على وجه يخالف الاحتياط اللازم مراعاته؛ همين مثالي است که زدم که دختر بايد از پدر اجازه بگيرد به احتياط واجبي. حال اگر اجازه نگرفت و عقد را خواند؛ حال بايد چه کند؟!
فإن أراد البقاء فاللازم الإعادة؛ تا اينجا حرف خوبي است يعني اگر ميخواهد ادامه دهد، بايد عقد را دوباره بخواند. فإن أراد البقاء فاللازم الإعادة على الوجه الصحيح؛ يعني از پدر اجازه بگيرد و عقد را بخواند. وإن أراد الفراق فالأحوط الطلاق.
اگر گفته بودند «و ان اراد الفراق فاللازم الطلاق»، مسئله تمام بود و بايد همينطور باشد. يعني اگر نميخواهد با اين زندگي کند و ميخواهد به ديگري شوهر کند و ميخواهد به اين احتياط واجب عمل کند، بايد طلاق دهد و بعد از طلاق،شوهر کند. اما آن جملۀ اول خيلي خوب است ولي نميفهميم که جملۀ دوم يعني چه.
ميفرمايد: وإن أراد الفراق فالأحوط الطلاق؛ أحوط است و آن هم أحوط واجبي. بعد ميفرمايد: «و ان يمکن التمسک با صاله عدم التأثير في الزوجه»؛ يک فتوا ميدهد. ميگوييم آقا اين احتياط واجب است و ميگويند احتياط واجب دليل ندارد و شما روي احتياط واجب دليل ميآوريد بر اينکه اجازۀ از پدر لازم نيست. لذا اين کلمۀ «فالأحوط الطلاق» غلط است و آن دليل بعد هم که براي احوط وجوبي دليل ميآورد و ميفرمايد «و ان يمکن التمسک با صاله عدم التأثير في الزوجه»؛ اين هم غلط است. براي اينکه اگر ما چنين اصلي داشته باشيم، معنايش اين ميشود که نميدانيم اجازۀ پدر تأثير دارد يا تأثير ندارد و اصل اينست که تأثير ندارد و اجازه نميخواهد. پس احتياط واجب هم نميخواهد. لذا اين مسئلۀ 12 از مسائل گنگ حسابي است. يعني نصف آن خيلي واضح است و نصف ديگر بايد مثل نصف اول عمل کرده باشند و به گونهاي عمل کردند که نصف اول را هم از بين بردند.
حال شما عزيزان بايد مطالعه کرده باشيد و حسابي اين را درست کرده باشيد و الان از شما استفاده کنيم. حال روي اين يک فکري بکنيد و ظاهراً نميشود آن را درست کرد ولي يک فکري بکنيد و شايد اينکه من به ضرس قاطع مرحوم سيد را رد ميکنم و ميگويم غلط است؛ شايد آن کسي که کتابت کرده، از اول غلط نوشته؛ شما ببينيد که آيا ميتوانيد اين را درست کنيد يا نه!
بله اگر ما باشيم و اصل مسئله، همينطور که مرحوم سيّد آن جملۀ اول را فرمودند، بايد جملۀ دوم را هم بفرمايند و قاعده هم همين را اقتضاء ميکند و اصلاً معناي احتياط واجب همين است. احتياط واجب يعني من در دليلش ماندم. مثلاً يک شهرت بسزايي در کار است و مسئله دليل ندارد و مثل مرحوم شيخ انصاري در مکاسب، همينطور است و مرحوم شيخ انصاري در مکاسب نميتواند از شهرت بگذرد و از آن طرف هم ميبيند که مسئله دليل ندارد؛ لذا با احتياط واجب از مسئله ميگذرد، که معمولاً هم استاد بزرگوار ما آقاي بروجردي در رسالهشان چنين بود و خودشان هم ميفرمودند که درست نيست و بعضي اوقات روي منبر ميفرمودند که اين احتياطهاي ما فقها درست نيست و دردسر براي مردم است و بايد براي مردم دردسر درست نکنيم، اما رسالۀ ايشان پر از احتياط بود.
حال معناي احتياط واجب اينست که دليل بر مسئله نيست، اما يک شبهۀ قوي هست و به خاطر آن شبهه، احتياط واجب ميکنند. وقتي چنين باشد، اينجا مرحوم سيّد براي احتياط واجب، دليل ميآورد. به مرحوم سيّد ميگوييم اگر دليل داريد، پس احتياط واجب يعني چه.
مسئله اينست: إذا أوقعا العقد على وجه يخالف الاحتياط اللازم مراعاته؛ عقد را واقع کرد بر خلاف احتياط واجبي. يعني مرجع تقليدش احتياط واجب کرده بود که اذن پدر شرط است و اين مخالفت کرد. حال بايد چه کند؟!
اول خيلي عالي ميفرمايند: فإن أراد البقاء فاللازم الإعادة؛ اگر ميخواهد اين ازدواج را ادامه دهد، بايد دوباره عقد را بخواند. آنگاه مابقي را خودمان درست ميکنيم؛ «و ان اراد الفراق فاللازم الطلاق»؛ احتياط هم نيست و «فاللازم الطلاق» است و مسئله تمام شد. اما مرحوم سيّد در جملۀ اول ميفرمايد که: فإن أراد البقاء فاللازم الإعادة على الوجه الصحيح؛ يعني با اجازۀ پدر باشد. وإن أراد الفراق فالأحوط الطلاق؛ ميگوييم أحوط کدام است و اگر به راستي بخواهيم عمل به احتياط واجب کنيم، پس أحوط الطلاق نيست و حتماً طلاق است. لذا فالأحوط الطلاق، غلط است و بايد بگويند «و ان اراد الفراق فاللازم الطلاق».
يک اشکال اينکه فرمودند فإن أراد البقاء فاللازم الإعادة على الوجه الصحيح وإن أراد الفراق فالأحوط الطلاق؛ يک اشکال ديگر اينکه ميخواهند أحوط را أحوط استحبابي کنند. «و ان يمکن التمسک با صاله عدم التأثير في الزوجه»؛ نميدانيم آيا اجازۀ پدر شرط است يا نه؛ آنگاه اصل اينست که شرط نيست. اگر شرط نيست، پس احتياط واجب هم نيست. لذا «و ان يمکن التمسک» اصلاً منافات دارد با صدر و صدر اينست که «إذا أوقعا العقد على وجه يخالف الاحتياط اللازم مراعاته»؛ يعني مرجع تقليدش گفته که احتياط واجب اينست که اذن پدر ميخواهد. حال ما بگوييم که احتياط واجب اينست که اذن پدر ميخواهد، گرچه اصالة عدم التأثير ميگويد که اذن پدر نميخواهد و اين احتياط مستحبي ميشود.
فرقي نميکند که «و ان يمکن التمسک با صاله عدم التأثير في الزوجه» بخورد به آنجا که ميخواهند احتياط را بزنند و يا به اصل مطلب بخورد. فرض اينست که احتياط واجب است و احتياط واجب معنايش اينست که دليل در مسئله نيست. حال ايشان فرض کرده که احتياط واجب و بعد هم روي احتياط واجب دليل آورده است. معلوم است که اين درست نيست.
در مسئلهاي که سابقاً درست کرديم اينطور بود که ما گفتيم اذن پدر را ميخواهد و دليل هم آورديم که اذن پدر را ميخواهد. بعضي آقايان گفتند اذن پدر نميخواهد و بعد هم گفتند دليل نداريم، الاّ اصالة عدم التأثير و نميدانيم که آيا اين مؤثر است يا نه، پس اصل اينست که مؤثر نيست و لازم نيست. مرحوم سيّد نه اين راتوانستند درست کنند و نه آن را و فرمودند احتياط واجب اينست که اجازه ميخواهد. يعني در مقابل آن کساني که اصالة عدم التأثير گفتند؛ مرحوم سيّد اين را نپذيرفتند و گفتند احتياط واجب اينست که اذن ميخواهد. حال مخالفت کرده و بايد چه کند تا از اين دردسر بيرون بيايد؟! خوب اگر بخواهد اين ازدواج باقي باشد،بايد آخوندي بيايد و «انکحتُ و قبلتُ» را بگويد و اگر هم اين دختر بخواهد به ديگري شوهر کند، بايد دو شاهد عادل بياورد و طلاق بگيرد.
ظاهراً نميشود اين را درست کرد، حال باز روي اين فکر کنيد و ببينيد که آيا ميتوانيد ذيل کلام مرحوم سيّد را درست کنيد يا نه.
و صلّي الله علي محمّد وَ آل محمّد