درس خارج فقه آیت الله مظاهری
کتاب النکاح
91/06/19
بسم الله الرحمن الرحیم
رَبِّ اشْرَحْ لِي صَدْرِي وَ يَسِّرْ لِي أَمْرِي وَاحْلُلْ عُقْدَةً مِنْ لِسانِي يَفْقَهُوا قَوْلِي
در مسئلهی 11 فرمودند که از اولياي عقد، يکي وصي است. پدر و جد و وصي پدر و جد و حاکم شرع.
راجع به پدر و جد، کمي صحبت کرديم. اما مسئلهی وصي جد و يا وصيِ پدر، يک مسئلهی مشکلي در فقه شده است. از يک طرف مثل مرحوم سيّد در عروه به طور جزم روي اين فتوا دارند که اگر پدر مُرد و وصي را قيّم براي بچههايش قرار داد، اين وصي به جاي پدر است. همينطور که پدر ميتوانست در اموال صغير تصرف کند و حتي ميتواند صغير و صغيره را ازدواج دهد و بالاخره ميتوانست با مصالح، در کليهی شئونات اين صغير تصرف کند، وصي پدر هم چنين است. البته ميفرمايد که پدر بايد او را وصي در اين کار کرده باشد. يعني پدري دم مرگش يک کسي را مثلاً پسر بزرگ را براي صغير و صغيره قيّم قرار دهد و به پسر بزرگ بگويد تو همه کارهی اين خانواده هستي. همينطور که اگر خودش بود، ميتوانست در کليهی شئونات بچههاي صغير، تصرف کند؛ اين وصي را هم مثل پدر ميبينند. به عبارت ديگر، پدر علاوه بر اينکه ولي براي بچههاي صغيرش است، همچنين ميتواند براي بچههاي صغيرش ولي انتخاب کند. مرحوم سيّد مسئله را به طور جزم فرمودند و بسياري از محشين هم مسئله را فرمودند. اما دليلي براي مسئله نداريم. لذا فقها و بزرگان، مثل صاحب جواهر و ديگران، در يک حيث و بيثي افتادهاند که يک دليلي براي اين کار درست کنند. اصلاً اصل مسئله خلاف قانون است. بايد يک دليل محکمي بيايد و بگويد ولي ميتواند ولي درست کند؛ و الاّ اگر طبق قاعده جلو بياييم، اين پدر وقتي مُرد، نميتواند تصرف در اموال خودش هم بکند. شارع مقدس گفته است که تا ثلث مالت را ميتواني وصيت کني. اما همين پدر اگر بيش از ثلث وصيت کند، ممضاء نيست. اگر صغير داشته باشد، ممضاء نيست و اگر هم صغير نداشته باشد، ورثه بايد امضا کنند. اگر ورثه امضا کنند، آنگاه ميشود به آن وصيت عمل کرد و اما اگر ورثه امضا نکنند، اين راجع به مالش خودش هم ولايت ندارد، چه رسد راجع به اينکه ولايت براي ديگران داشته باشد. درحقيقت وقتي کسي مُرد، سلب ملکيت و سلب ولايت به طور مطلق از او ميشود. اگر وصيت به ثلث نکرده باشد، ورثه ميتوانند همهی اموالش را قسمت کنند، بدون اينکه براي اين ميّت چيزي قائل باشند. که قرآن در چند جا ميفرمايد اگر دِيني داشته باشد، آن دين مال ميّت نيست (مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصِي بِهَا أَوْ دَيْنٍ) و اما اگر دِيني نداشته باشد، همهی اموال به ورثه ميرسد و براي اين آقا چيزي باقي نميماند. راجع به حق الله هم، مسئله اختلاف است و بعضي گفتند حق الله مثل حق الناس است و اگر وصيت نکرده باشد و نماز و روزه به ذمّهاش باشد مثل آنجاست که بدهکار به مردم باشد و مال به ورثه منتقل نميشود. بعضي هم مثل ما ميگوييم آيهی شريفه حق الله را شامل نميشود و مختصّ به حق الناس است. بنابراين اگر ورثه بخواهند نماز و روزه براي او بدهند، خوب است و اگر نخواهند، ميّت حق ندارد که بگويد نماز و روزههاي مرا بدهيد. فقط به اندازهی ثلث ميتواند وصيت کند. حال براي نماز و روزهاش باشد و يا براي خيرات و مبرات و يا براي کارهاي ديگر باشد. براي اين هم دليل داريم. اگر آن دليل ثلث را نداشتيم، به مجردي که بميرد، سلب ولايت و سلب ملکيت از اين ميّت ميشود. راجع به ثلث يک چيز مشهوري در ميان عوام شده که چيز خوبي است اما پايه ندارد و مردم خيال ميکنند که ميّت وقتي مرد، ثلث مالش از خودش است. اين پايهی فقهي ندارد و فقيهي و يا روايتي اين را نگفته است بلکه يک چيز عوامانه شده و اين چيز خوبي است که اگر ميّت وصيت نکرده باشد و بميرد، ثلث مالش از خودش باشد. اين کار خوبي است و يک چيز عوامانه و بي پايه است اما خوب است. البته اين در جايي که صغير داشته باشد، نيست.
علي کل حالٍ ما اگر آن ادلّهاي که ميّت ميتواند به اندازهی ثلثش براي خودش وصيّت کند، نداشتيم، ميّت به مجرد که بميرد، همهی مالش از ورثه ميشود. بله اگر دِين داشته باشد، اين دِين مردم که در مالش است، جزء مالش نيست که منتقل به ورثه شود. بنابراين راجع به مالش، ولايت ندارد چه رسد راجع به ديگران. راجع به بزرگترها که اصلاً ولايت ندارد و راجع به صغير هم قاعده ميگويد که ولايت ندارد. مگر يک دليلي بيايد و بگويد که ولايت دارد. ولايت دارد به اين معنا که ميتواند کسي را قيّم قرار دهد و يا ميتواند کسي را سرپرست بچههايش قرار دهد و بالاتر از قيّم، اينکه ولي قرار دهد و بگويد تو مثل من همه کاره براي صغير من هستي. لذا مثل مرحوم سيّد ميفرمايند اين قيموميّت و ولايت ممضاست و وصي ميتواند کار پدر را بکند. کار پدر به اين معنا که همينطور که پدر ميتوانست براي دختر صغيرش شوهر درست کند و براي پسر صغيرش،زن درست کند؛ اين وصي هم ميتواند کار پدر را انجام دهد. اما يک دليلي براي اين مسئله نداريم. لذا از يک طرف بزرگاني مثل مرحوم سيد در عروه و صاحب جواهر و ديگران گفتند و از يک طرف هم دليل معتنابهي براي اين مسئله نداريم، لذا مسئله از مسائل مشکل در فقه ما شده است.
حال اميدوارم امروز و فردا بتوانيم از شما استفاده کنيم و اين قيموميّت و ولايت را به طور وصيت از پدر و يا از جد به شخص ثالثي منتقل کنيم.
آنچه در ميان عوام مردم هست، اينست که وقتي پدر بميرد و بچهی صغير داشته باشد، به دنبال حاکم شرع ميروند و يا مثلاً الان به دنبال قانون وراثت و آقاي قاضي ميروند و آنها براي صغير، قيّم درست ميکنند و اما آن هم به اندازهی همين تصرف در اموال است.
اينکه حاکم شرع ميتواند يا نه،بحث بعدي ماست که بسياري از فقها ميگويند نه و ما ميگوييم آري و مسئلهی ولايت فقيه است و حاکم شرع چقدر ميتواند کار کند! خيليها ميگويند حاکم شرع ميتواند راجع به اموال، قيّم قرار دهد و اما نميتواند ولايت درست کند که بتواند براي دختر صغير شوهر درست کند و اين منحصر به پدر و جدّ است.
مرحوم سيّد بعد از اين مسئله، مسئلهی حاکم شرع را متعرضند. ولي آنچه ميشود از نظر روايات گفت، اينست که پدر و جد در کليهی شئونات صغار ولايت دارند. چه در اموال و چه در انفس آنها و بالاخره در همهی شئونات ولايت دارند. اما وصي پدر، ولو اينکه پدر هم گفته باشد که تو به جاي من باش؛ اين مسئله اختلافي است. اما مرحوم سيّد به طور جزم ميفرمايند اگر پدر و جد کسي را وصي و ولي قرار داده باشد، همينطور که پدر ميتواند در کليهی شئونات تصرف کند، همينطور وصي هم ميتواند در کليهی شئونات تصرف کند. آيهی شريفه (مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصِي بِهَا أَوْ دَيْنٍ) مربوط به مال است و کسي هم به اين تمسک نکرده، بلکه تمسک به بعضي آيات و روايات کردند که آنها را ميخوانيم. اما اين آيهی شريفه مربوط به مال و تقسيم اموال براي ورثه است. چه وقت ميتوانند مال را تقسيم کنند؟! وقتي که به وصيتش عمل کنند، از اصل مال برميدارند. وقتي که دِينش را بدهند، از اصل مال برميدارند و اگر چيزي باقي ماند، قسمت ميکنند و اگر هم مستضعف باشد، چيزي به ورثه نميرسد. لذا اين آيهی شريفه راجع به اموال و راجع به وصيت است. (مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصِي بِهَا أَوْ دَيْنٍ)، يعني مال ميّت را ميشود قسمت کرد اما بايد اول از اصل مال دِين او را بدهند و بعد هم اگر وصيت کرده باشد، طبق وصيت عمل کنند. ولي روايات ما همين آيهی شريفه را تخصيص ميدهد. روايات صحيح السند ميگويد وصيت به بيشتر از ثلث نيست. و آيهی شريفه که ميگويد (مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ)، يعني وصيت به ثلث. لذا اگر ميّتي وصيت کرده باشد که همهی اموالش را به اين صغير بدهند، نميشود و يا اينکه همهی اموالش را در راه خدا خرج کنند، ميگويند اين هم نميشود. درحالي که آيهی شريفه اطلاق دارد، ميگويند وصيت ميّت تا ثلث است و حق دارد بعد از مرگش در ثلث مالش تصرف کند و اما اگر زائد بر ثلث شد، ورثه بايد امضا کنند و اگر ورثه امضا نکردند، لازم نيست به وصيت عمل کرد. بنابراين آيهی شريفه (مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصِي بِهَا أَوْ دَيْنٍ) مربوط به مال است و يک روايت و يا يک آيه پيدا نميکنيم که مربوط به بحثمان باشد. لذا تمسّک به دو آيه شده و تمسّک به دو ـ سه روايت شده که آيات و روايات هم مربوط به مال است و يک آيه و يا يک روايت نداريم که مربوط به ولايت باشد. فرق است بين اينکه ميتواند به ثلث، تصرف در اموالش کند و کسي را قيّم قرار دهد که اين اختلافي است. اينکه ميّت ميتواند کسي را قيّم بچههاي صغيرش کند. ميگويند اين نميشود. وقتي مُرد نوبت به حاکم شرع ميرسد و حاکم شرع است که بايد قيّم قرار دهد. تا زنده است که خودش راجع به اموال قيّم است و خودش هم ولايت دارد و اما اين اگر بخواهد قيّم قرار دهد و ولايت قرار دهد، نميتواند براي اينکه دليلي براي مسئله نداريم؛ اما مرحوم سيد حسابي و با جزم و بدون احتياط ميفرمايند که اولياي عقد، چهارنفرند. يکي پدر و يکي جدّ و يکي وصي از طرف پدر يا جد و يکي هم حاکم شرع.
روايت 4 از باب 8 از ابواب عقد نکاح، جلد چهاردهم وسائل:
صحيح ابي بصير عن الامام الصادق (عليه السلام) عن الذي بيده عقدة النكاح، قال: هو الاب والاخ والرجل يوصى إليه، والذي يجوز امره في مال المرأة فيبتاع لها ويشتري فأي هؤلاء عفا فقد جاز.
در حقيقت بيده عقدة النکاح، يعني کسي که ميتواند عقد را بخواند. فرمودند يکي پدر، يکي هم برادر و يکي هم کسي که پدر وصيت کرده و يکي هم «يجوز امره في مال المرأة فيبتاع لها و يشتري»، يعني زني اين را وکيل کرده و گفته در اموال من تصرف کن و به عبارت ديگر «والذي يجوز امره في مال المرأة» يعني الوکيل. گفته هرکدام از اينها کار کنند، ممضاست.
حال اگر بخواهيم تمسّک به اين روايت کنيم، بايد وصي را که ميگوييم، برادر اين صغير را هم بگوييم و اين را احدي نگفته است. بايد وکيل اين مرد را هم بگوييم و اين را هم کسي نگفته است. لذا بايد مختص باشد به بيع و شراء يعني همينطور که پدر ميتواند باغ بچهاش را بفروشد، همينطور ميتواند به برادرش بگويد که باغ را بفروش و ميتواند به يک مردي وصيت کند و بگويد اين باغ را بفروش و صرف فلان جا کن. آنگاه علاوه بر اين به اين «يوصي اليه» هم کسي عمل نکرده است براي اينکه اگر به مقدار ثلث باشد، ميتواند وصيت کند اما بيش از ثلث، نميتواند وصيت کند. روايت از نظر سند، صحيح السند است اما از نظر دلالت، چيزهايي دارد که اصلاً عمل کردن به روايت ممکن نيست.
ظاهراً آيهاي در قرآن است و اين روايت مربوط به آن آيه است. آيه در سورهی بقره، آيهی 237 است. (وَ إِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَ قَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِيضَةً فَنِصْفُ ما فَرَضْتُمْ إِلاَّ أَنْ يَعْفُونَ أَوْ يَعْفُوَا الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ ...). مراد از عفو در اينجا اينست که اگر براي خانمي مهريه قرار داديد و اين خانم را قبل از دخول طلاق داديد، بايد نصف اين مهريه را به او بدهيد، مگر اينکه ببخشد و يا کسي که (أَوْ يَعْفُوَا الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ) يعني کسي که به دستش جواز نکاح است. که اين باز برميگردد به پدر. اين پدر که بچهی صغيرش را عقد کرده است، حال اگر منجر به طلاق شد، بايد نصف اين مهريه را بگيرد مگر اينکه يک مصلحت تامهی ملزمهاي در کار باشد و آن را ببخشد. لذا اگر روايت ابي بصير را با اين آيهی شريفه کنار هم بگذاريم، اصلاً مربوط به بحث ما نميشود و در يک مورد خاصي است و برميگردد به اينکه اين پدر ميتواند مهريهی دختر صغيرش را ببخشد، اگر مصلحت تامهی ملزمه در کار باشد. و اما اگر بخواهيم به بحثمان تجاوز کنيم، ظاهراً اصلاً روايت دلالت بر بحث ما ندارد. اگر ما بخواهيم اطلاق بگيريم، بايد راجع به برادر هم بگوييم، زيرا روايت اينست که «الذي بيده عقدة النكاح»، يکي پدر است که اين درست است و يکي هم برادر است که درست نيست. يکي هم مردي است که وصيت شده است و اين بحث ماست؛ «والذي يجوز امره في مال المرأة» يعني وکيل. همه برميگردد به اينکه اگر پدري صلاح بداند که مثلاً خانهی صغير را بفروشد و مصلحت در کار باشد، ميتواند اين کار را بکند. خواه ناخواه يک مسئلهاي ميشود مربوط به مال و اين مربوط به مال را راجع به برادر نميتوانيم بگوييم و راجع به وکيل هم نميتوانيم بگوييم و بايد بگوييم روايت معرضٌ عنها عندالاصحاب است. به عبارت ديگر روايت دو اشکال دارد، يکي روايت معرضٌ عنها عندالاصحاب است و يکي هم مربوط به مال است و مربوط به مهريه است و مربوط به اينست که برادر و وصي ميتواند عقد را بخواند، يعني اگر بخواهند براي اين بچه شوهر درست کنند، و در اين مورد روايت دلالت ندارد. به عبارت ديگر اين روايت، آيهی شريفه را تفسير ميکند و هرچه دربارهی آيهی شريفه فرموديد، اين روايت هم همين را ميگويد. اين «عقدة النکاح» که در روايت ابي بصير آمده از همين آيهی شريفه گرفته شده که ميفرمايند: (أَوْ يَعْفُوَا الَّذِي بِيَدِهِ عُقْدَةُ النِّکاحِ).
روايت 1 از باب 8، از ابواب عقد نکاح:
من مضمون روايت را نوشتم و گفتم که: فقد دلت علي بطلان عقد الوصي لمکان قوله أنّها للزوج کانت ادرکت حين زوّجها و ليس لها ان تنقض ما عقدته بعد ادراکها.
گفتيم روايت ابن وضيع هم ولو اينکه باز «عقدة النکاح» دارد اما مربوط به جايي است که اين دختر بالغ شود و وقتي دختر بالغ شد، به کسي اجازه دهد که برو طلاق مرا بگير و اگر صلاح ميداني ببخش و اگر صلاح نميداني نبخش. اين باز برميگردد به مهريه.
تا اينجا عمده روايت ابي بصير است و روايت ابي بصير و آيهی شريفه براي بحث ما به اينکه وصيّ پدر بتواند براي دختر صغير شوهر درست کند، نداريم. حال تمسّک به آيهی ديگر و روايت ديگري هم شده و آن بماند براي فردا. انشاء الله.
صلّي الله علي محمّد وَ آل محمّد