درس خارج فقه آیت الله مظاهری
کتاب النکاح
91/06/27
بسم الله الرحمن الرحیم
رَبِّ اشْرَحْ لِي صَدْرِي وَ يَسِّرْ لِي أَمْرِي وَاحْلُلْ عُقْدَةً مِنْ لِسانِي يَفْقَهُوا قَوْلِي.
مسئلهی 15: ورد في الأخبار أنّ إذن البكر سكوتها عند العرض عليها ، وأفتى به العلماء ، لكنّها محمولة على ما إذا ظهر رضاها وكان سكوتها لحيائها عن النطق بذلك .
مسئلهی 15، در باب نکاح و در جاهاي ديگر، دو سه مرتبه تکرار شده است، و آن اينست که سکوت دختر باکره کفايت ميکند از اينکه به قول عوام، بله بگويد؛ و اين سکوت کفايت ميکند.
دربارهی اينکه مرحوم سيّد روي اين فتوا دادند، به خاطر يک روايت است: «سکوتُالمرأة رضاها»؛ اما چيزي که بايد به آن توجه داشته باشيم، اينست که رضايت قلبي نه در بکر و نه در غير باکره و همچنين در نکاح و غير نکاح، مثلاً تصرف در اموال مردم، رضايت باطني کفايت نميکند، لذا مشهور در ميان اصحاب است که بايد يا لفظش و يا فعلش و يا شاهد حالش، دلالت بر رضايت باطني کند و الاّ اگر شاهد حال نباشد، اگر رضايت لفظي و رضايت فعلي نباشد، نميشود تصرف در اموال کسي کرد و در باب نکاح هم سيرهی عقد را چه براي باکره و چه براي غير باکره نميشود خواند و صيغهی مابقي معاملات را هم خواندن، عقد فضولي ميشود. لذا اگر بخواهيم عقد از طرف او باشد، علاوه بر رضايت باطني، بايد يک مُبرز هم داشته باشد. حال آن مُبرز گاهي گفتني است، مثل اينکه مثلاً شما از دختري ميپرسيد که تو را به عقد فلاني درآورم و او ميگويد بله. گاهي هم معاطاتي است،يعني بله نميگويد و يا از او بله نميگيريد اما بر سر سفرهی عقد مينشيند. آنگاه همين نشستن بر سر سفره، يعني بله و اين معاطاتي ميشود. گاهي هم فعل نيست و شاهد حال است، يعني يک چيزي هست که شهادت ميدهد به رضايت او. مثلاً شما به دختر باکره يا غيرباکره ميگوييد آيا تو را به عقد فلاني درآورم يا نه؛ و او ساکت ميماند و شما را منع نميکند. آنگاه همين سکوتش دليل بر رضاست. تصرف در اموال هم همينطور است. گاهي ميگويد از اين آب وضو بگير و گاهي مثل قهوهخانه و امثال اينها باز است و هرکه ميخواهد وارد شود و گاهي هم هيچکدام از اينها نيست و آب را در معرض ميگذارد و به اين شاهد حال ميگويند. علي کل حالٍ رضايت باطني در تصرف در اموال و در خواندن صيغهی عقد کفايت نميکند. براي اينکه عقد است و بايد اين عقد، ايجاب و قبول داشته باشد و ايجاب و قبول، غير از رضايت باطني است و الاّ لازم ميآيد که کسي راضي است که اين مرد با او نزديکي کند و مرد هم راضي است که با اين زن نزديکي کند و رضايت صد در صد و در سرحد عشق هست. اما اين عقد نميشود و زنا ميشود. فرق بين زنا و نکاح در همين است که در زنا رضايت طرفين هست، اما صيغه و يا فعل و يا معاطاة نيست؛ بنابراين آن رضايت شاهد ميخواهد و مُبرز ميخواهد. آن مُبرز و آن شاهد، گاهي قول است و گاهي فعل است و گاهي نه قول است و نه فعل است، اما دالّ بر رضايت است و فقهاء اسم اين را شاهد حال ميگذارند. مانند سکوت دختر باکرهاي که نهي نميکند، اين شاهد حال است بر اينکه اجازه داده عقد خوانده شود. لذا اين سکوتي که در روايت آمده و مرحوم سيّد طبق آن فتوا ميدهد که «سکوتُ البکر رضاها»، اين خصوصيت ندارد. اگر شاهد حال باشد، باکره و غيرباکره ندارد و اگر شاهد حال نباشد، باکره و غيرباکره ندارد و ظاهر عبارت مرحوم سيّد اينست که فرق است بين باکره و سيّبه و سيّبه بايد بله بگويد اما باکره، سکوتش شاهد حال است و کفايت ميکند؛ ظاهراً درست نباشد و آنچه درست است، يک امر کلي است و شايد اينکه در روايت آمده که «سکوتُ البکر رضاها»، اين براي حياي اوست، يعني خجالت ميکشد که بله را بگويد و همين که نهي نميکند، اين سکوتش شاهد است، چنانچه در حق الماره، بعضي همين را گفتند اينکه ديوار نکشيده، شاهد اينست که کسي که از اينجا رد ميشود، ميتواند از ميوهی آن استفاده کند و الاّ اگر شاهد حال نباشد، حق الماره معنا ندارد، بلکه بايد شاهد حال باشد تا حق الماره بتواند کار کند. ميوههايي که در جاده ريخته است، شاهد حال است و اما ميوههايي که در باغ ريخته است، شاهد حال ندارد و نميتوان تصرف در ميوه کرد.
ما چيزي در همهی معاملات به معناي اعم ميخواهيم، حال عقود باشد يا ايقاء باشد و يا نکاح باشد و يا غيرنکاح باشد؛ در همهی معاملات به معناي اعم، رضايت باطني کفايت نميکند. مثلاً راجع به آن چند نفري که قرآن راجع به آنها گفته که ميتوانيد از خانهی پسرتان و يا پدرتان و يا مادرتان استفاده کنيد، بعضي گفتند که اين مُبرز ندارد و قرآن که ميفرمايد، همان رضايت باطني کفايت ميکند. اما معلوم است که قول اينها هم درست نيست و در همانجا هم شاهد حال ميخواهيم. يعني معمولاً بين پدر و پسر که پدر کليد خانهاش را به پسرش ميدهند و يا پسر کليد خانه را به پدر ميدهد، به اين معناست که سر يخچال هم برو. و اما اگر خود به خود بخواهد سر يخچال برود و هيچ شاهدي نباشد ولو اينکه رضايت باطني هم باشد، کفايت نميکند.
يک قاعدهی کلي اينست که رضايت باطني نميتواند براي ما کار کند و بايد مُبرز داشته باشد و مُبرزش گاهي قول است و گاهي فعل است و گاهي اين دو نيست و اسمش را شاهد حال ميگذارند. يعني يک چيزي بر آن حالت يعني بر آن رضايت، شهادت ميدهد. حال مثل سکوت باکره است که همين که نهي نميکند، سکوتش مبرز است و شاهد رضايت است. اين در غيرباکره هم همين طور است. اگر بخواهيد بگوييد که حياي باکره مانع از بله گفتن اوست، در غير باکره هم گاهي حيا مانع از گفتن بله است. مثلاً گفتم که در سفرهی عقد نشسته و در بله گفتن ناز ميکند و صبر ميکند؛ بالاخره همين نشستن بر سر سفرهی عقد، شاهد حال است و اين فعل است و کفايت ميکند و گاهي فعل هم نيست، بلکه سکوت است و آن سکوت دلالت ميکند. بالاخره يک مُبرز ميخواهيم و اين روايت از باب مثال است، اما مرحوم سيّد «رضواناللهتعاليعليه» مثل اينکه از باب مثال نگرفتند و خصوصيت دادهاند؛ و فرمودند که سکوت باکره کفايت ميکند از اينکه بله بگويد. به مرحوم سيّد ميگوييم سکوت غيرباکره هم اگر شاهد حال باشد، دلالت ميکند براي اينکه راضي به اين عقد است. براي اين سکوت باکره در روايت آمده است، که حياي باکره بيشتر از غيرباکره است، لذا بله گفتن براي باکره مشکلتر است و براي غيرباکره آسانتر است. و اما سکوت هر دو کاشف از رضايت است و شاهد حال است. بالاخره سکوتش کاشف است و اما اگر سکوت کاشف نباشد، چه باکره و چه غير باکره را نميشود عقدش را خواند و اگر هم سکوت کاشف باشد، چه باکره باشد و چه غيرباکره، ميشود عقدش را خواند. اگر سکوتش در نزد عاقد و آن کساني که آنجا نشستند، کاشف از رضا باشد، چه باکره باشد و چه غيرباکره باشد، شاهد حال است. همين که به دفترخانه آمده، يعني آمدم که شوهر کنم؛ حال اينطور نيست که او را زور کنند که بله بگويد. همين که به دفترخانه آمده و همين که بر سر سفرهی عقد مينشيند، يعني بله. لذا اينها تشريفاتي است که ما درست ميکنيم و به دختر ميگوييم بله بگو و او هم ناز ميکند و بالاخره دو سه مرتبه ميخوانند. اين آقا نبايد حرف اين زن را بشنود. لذا من وقتي عقد ميخوانم، هيچگاه دو مرتبه اقرار نميگيرم و همه هم بلد شدند و موقعي که ميگويم عقدت کنم يا نه، او هم ميگويد بله.
ما ميگوييم بله نميخواهد و همين که نزد شما آمده تا عقدش را بخوانيد، يعني بله و اين بالاتر از سکوت هم هست. گاهي گفتن بله است و گاهي آمدن پيش آقاست براي اينکه عقدش را بخوانند و گاهي نشستن بر سر سفرهی عقد است براي اينکه عقدش را بخوانند و گاهي هم سکوت است و سکوت کاشف از رضاست. يعني سکوتي است که همه اين سکوت را جاي بله و جاي فعل مينشانند و اين را شاهد براي رضايت ميدانند و اسم اين سکوت را شاهد حال ميگذاريم، يعني شاهد بر رضايت.
حال در جايي که فعل است، سکوت هم نميخواهد و همين آمدن در دفترخانه و يا نشستن بر سر سفرهی عقد و امثال اينها، بلهی بالايي است و گاهي هم بله ميگويد که اين لفظ است و گاهي هم ساکت ميشود که اين هم شاهد از رضايت است و اين شاهد از رضايت کفايت ميکند، چه در باکره باشد و چه در سيّبه باشد. و اگر نتوانيم سکوتش را دالّ بر رضا بدانيم، يعني شاهد حال نباشد، آنگاه فعل و قولش هم همين است و بايد مُبرز براي رضايت باشد. اين مُبرز هم گاهي قول است و گاهي فعل است و گاهي هم سکوت است. وقتي چنين باشد، فرقي بين باکره و غيرباکره ندارد. در روايت که گفته سکوت باکره کفايت ميکند و سر به سر او نگذاريد و بله نميخواهد و همين که ساکت است، کفايت ميکند، به خاطر همين است که مثلاًدختر حيا دارد و نميخواهد بله را بگويد. نميدانم بتوانيم اين را درست کنيم يا نه؛ و اما دربارهی حضرت زهرا همين را دارد که اميرالمؤمنين «سلاماللهعليه» به خواستگاري آمدند و پيغمبر اکرم فرمودند معلوم است که تو از هر جهت خوبي اما بايد از حضرت زهرا اجازه بگيرم. آنگاه پيغمبر اکرم به زهراي مرضيه فرمودند و ايشان ساکت ماندند و پيغمبر سکوتشان را دليل بر رضايت دانستند و به اميرالمؤمنين گفتند بله؛ و فرمودند حضرت زهرا ساکت ماندند و سکوتشان دالّ بر رضاست. اين باز برميگردد به شاهد حال و به مُبرز و اينکه سکوت مُبرز شد و به جاي بله شد و به جاي فعلي شد که بر سر سفرهی عقد بنشيند و اما اگر سکوت مُبرز نباشد، خواه براي باکره باشد و خواه براي غيرباکره باشد، جايز ينست و اگر هم سکوت مُبرز باشد، براي باکره باشد، جايز است و براي غيرباکره هم باشد، جايز است.
در مسئلهی 16 ميفرمايند:
يشترط في ولاية الأولياء المذكورين البلوغ والعقل والحرّية والإسلام إذا كان المولّى عليه مسلماً ، ... وكذا لا ولاية للأب الكافر على ولده المسلم ،
راجع به بلوغ و عقل و حريّت خيلي حرف نداريم و راجع به اينست که ولي که أب و جد و يا اگر گفتيد ديگران باشند؛ اين أب يا جد در وقتي ولايت دارد که مسلمان باشد و اما اگر کافر باشد ولايت بر دختري که مسلمان باشد، ندارد.
دو بحث در اينجا هست، يکي اينکه به چه دليل ولايت ندارد؟!
يک ارمني هست و دخترش مسلمان شده و حال ميخواهد ازدواج کند و شما ميفرماييد اذن پدر لازم نيست و بدون اذن پدر ميتواند ازدواج کند. يک حرف هم اينست که اگر مسلمان نباشند، مثلاً هر دو نصراني هستند؛ آيا اجازهی پدر لازم است يا نه؟!
دربارهی اينکه هر دو غيرمسلمان باشند، برميگردد به قاعدهی الزام؛ و آن اينست که اگر ارمنيها اجازهی پدر براي دختر را لازم بدانند، لازم است و اگر لازم ندانند، لازم نيست. اين هم خيلي فايده ندارد، اما علي کل حالٍ يک مسئله از قاعدهی الزام اينست که با يهوديها و نصرانيها و با اهل کتاب بلکه با غير اهل کتاب «لکلّ قومٍ نکاح»، بايد ببينيم که نکاح آنها چگونه است و هرطور که آن طايفه نکاح ميکند، اينها هم همانطور نکاح کنند، نکاحشان صحيح است و اگر بر طبق روش نکاح نکنند، نکاح باطل است. لذا اگر مثلاً يک دختري که پدرش ارمني است، اگر در مذهبشان اجازهی پدر لازم باشد، لازم است و اگر اجازهی پدر لازم نباشد، پس اينجا هم لازم نيست. اما بحث ما اينست که دختر مسلمان شده و حال ميخواهد ازدواج کند، آيا اجازهی پدر را ميخواهد يا نه؟! مشهور در ميان اصحاب گفتند نه و بعضي از بزرگان گفتند بله، اجازهی پدر را ولو اينکه ارمني باشد، ميخواهد.
آن کساني که گفتند نه، تمسّک کردند به يک آيه و يک روايت. آيهی شريفه اينست: (و لن يجعل الله للکافرين علي المومنين سبيلا)، ( نساء /141).
صاحب جواهر ميفرمايند آيه خيلي واضح است و سبيلا، راهي ندارد يعني ولايت ندارد. بنابراين وقتي ولايت نداشت، اين دختر ميتواند بدون اجازهی پدرش ازدواج کند. آنگاه مسئلهی بعدي جلو ميآيد که قبلاً هم اشاره کرديم و آن اينست که آيا دختر باکره اگر پدر نداشت، آيا ميتواند بدون اجازه شوهر کند يا نه؛ و ما گفتيم نه، بلکه بايد حاکم شرع اجازه دهد. براي اينکه به يک قاعدهی کلي وقتي صغير پدر و جد نداشته باشد، حاکم شرع به جاي آن پدر و جد مينشيند. وقتي گفتيد اجازه ميخواهد و پدر ندارد، آنگاه نوبت به حاکم شرع ميرسد. لذا دلالت آيهی شريفه خيلي خوب است. (و لن يجعل الله للکافرين علي المومنين سبيلا). اينکه بخواهد بله و نه و اجازه و عدم اجازه روي دختر مسلمانش دهد، چنين حقي ندارد.
از نظر روايت هم گفتند: «الاسلام يعلوا و لا يعلي عليه» و اگر بخواهيم «الاسلام يعلوا و لا يعلي عليه» را در اينجا پياده کنيم، اينطور ميشود که پدر ارمني علوّ بر دختر مسلمان ندارد و معنايش اينست که ولايت بر اين دختر ندارد.
مرحوم صاحب جواهر مسئله را خيلي واضح دانستند و شيخ انصاري هم در مکاسب همينطور، البته نه در اين مسئله بلکه در مسئلهی معاملات و تمسکشان هم به همين دو دليل است يعني يکي آيه و يکي هم روايت.
نميدانم چگونه است که بعضي ايراد کردند و گفتند در آيهی شريفه سبيل به معناي حجت است و معنايش اينست که (و لن يجعل الله للکافرين علي المومنين حجّة)، و نميدانم اين را از کجا گرفتند و معنايش چه ميشود. اينکه کافر حجت بر مسلمان ندارد اما مسلمان حجت بر کافر دارد. به اين معنا که او ميتواند اسلام را اثبات کند اما ديگري نميتواند نصرانيت را اثبات کند.
راجع به «الاسلام يعلوا و لا يعلي عليه» هم گفتند که اين مربوط به قيامت است و مربوط به دنيا نيست. معلوم است که اين فرمايش ولو اينکه مرحوم شهيد احتمال آن را در مسئله دادند اما احتمال فوقالعاده ضعيف است و آيهی شريفه به خوبي دلالت دارد، چنانچه روايت شريف هم به خوبي دلالت دارد که کافر تسلّط بر مسلمانها ندارد. اگر بخواهيم پياده کنيم، الان مسلمانها به جاي اينکه مسلّط بر کفار باشند،استکبار جهاني صد در صد مسلّط بر اين مسلمانهاست و خودشان هم ميگويند که ما قيّمشان هستيم و بالاخره همهی ذخائرشان را ميبرند و بايد هم نوکر باشند و الاّ اين حرفها جلو ميآيد که آمده است. و اين يک مصيبت بزرگي است که به اين آيه عمل نميشود و به «الاسلام يعلوا و لا يعلي عليه» هم عمل نميشود و مسلمانهاي آبکي پيدا ميکنيم که استکبار جهاني مسلّط بر سر آنها شدهاند.
بالاترين گفته همين است که من از مرحوم شهيد نقل کردم که اين (و لن يجعل الله للکافرين علي المومنين سبيلا) يعني «لاتسلّط»، يعني بايد هرگز چنين نباشد و هرگز تسلّط کافر بر مسلمان نباشد. و لن هم آمده براي اينکه تأکيد حسابي کند و «الاسلام يعلوا و لا يعلي عليه»، ما بايد آقاي همه باشيم و متأسفانه استکبار جهاني آقاي مسلمانهاي آبکي شده است.
بنابراين انصافاً آيه و روايت به خوبي دلالت بر بحث ما دارد و اينکه اگر يک دختري مسلمان شد، پدرش حق تصرّف در شئونات اين دختر را ندارد. اينکه بگويد در خانهی من باش و زير دست من باش و من شوهرت دهم و امثال اينها. به عبارت ديگر ولايتش قطع است و اين دختر ولي ندارد. آنوقتي که ولي ندارد، اين بحث جلو ميآيد که آيا اين دختر ميتواند خودش شوهر کند يا نه! بعضي گفتند بله، براي اينکه پدر ندارد و مثل اينست که پدرش مرده باشد و جد هم ندارد و مثل اينست که جدش مرده باشد و وقتي پدر و جد ولايت ندارند، آنگاه دختر مستقلاً و بدون اجازه ميتواند شوهر کند.
بالاخره آنچه آيهی شريفه دلالت دارد، اينست که کافر راهي در تصرّف در شئونات مسلمان ندارد و راهي ندارد يعني همينطور که اجازهی پدر شرط است، اين ارمني اجازه براي دختر ندارد و همينطور که پدر بايد تصرف در شئونات صغير کند، اما اين چنين حقي ندارد و همچنين تا آخر.
علي کل حالٍ حرف اينست که يک اجماعي در مسئله هست و همان کساني هم که ان قلت قلت کردند، خودشان هم قبول دارند که اگر يک دختري مسلمان شود،پدر و جدش نميتوانند تصرف در شئونات اين دختر کنند. حال که نميتوانند، آيا خودش مستقل است يا نه؟! مشهور ميگويند بله و ما ميگوييم نه، بايد ولايت فقيه و حاکم شرع تصرف در شئونات او کند. همينطور که اگر صغير باشد، چطور نميتواند تصرف در اموالش کند و نوبت به حاکم شرع ميرسد؛ پس در شوهر کردن هم اگر پدر ندارد، خودش نميتواند شوهر کند و نوبت به حاکم شرع ميرسد.
تذکر يک مسئله در اينجا خيلي لازم است و آن اينست که ما وقتي به فقه برويم، خواهيم ديد که هرچيزي که صاحب ندارد يا تصرف در شئونات او نميشود، همه ميگويند نوبت به حاکم شرع ميرسد. مثلاً از کساني که در ولايت فقيه شبهه ميکنند، مرحوم شيخ انصاري در مکاسب است، اما همين مرحوم شيخ انصاري در همين مکاسب، موقعي که به اموال صغير ميرسد، ميگويد حاکم شرع و موقعي که به مال مجهول المالک باز ميگويد حاکم شرع و موقعي که برسد به تصرف در شئونات صغير، ميگويد حاکم شرع و بالاخره در هرچه که صاحب نداشته باشد، همين شيخ انصاري در مکاسب ميگويد نوبت به حاکم شرع ميرسد. بعد به شيخ انصاري ميگويند شما که ولايت فقيه قبول نداري،پس اين حاکم شرع يعني چه؟! ايشان ميفرمايند من باب حسبه؛ و وقتي ميپرسند من باب حسبه يعني چه؟! ميفرمايد شارع راضي نيست که اموال صغير هدر شود. پس بنابراين الان که صاحب حاضر نيست، پس نوبت به حاکم شرع ميرسد. آنگاه ميگويند معناي ولايت فقيه يعني همين. اصلاً معناي ولايت فقيه و حاکم اسلامي اينست که يک مالي صاحب ندارد، ميگوييم حاکم شرع تصرف کند و آنها ميگويند من باب حسبه. من خيال ميکنم اين من باب حسبه و من باب ولايت فقيه يک نزاع لفظي باشد، براي اينکه هرچه ما راجع به ولايت فقيه ميگوييم، آنها هم همان را ميگويند و اسمش را حسبه ميگذارند. يعني شارع مقدس راضي نيست که مال اين بچه به هدر رود، بنابراين حاکم شرع تصرف کند. حاکم شرع در موقوفات اگر صاحب نداشته باشد، بايد تصرف کند براي اينکه راضي نيست که مال موقوفه از بين رود. آنگاه ولايت فقيه را ما و شما ميگوييم نه و اما من باب حسبه را قبول داريم. در کليهی من باب حسبه قبول دارند که حاکم شرع مقدم بر عدول مؤمنين است و قبول دارند که حاکم شرع بايد کار کند و از اينجا استفاده ميکنيم که اجماع در مسئله داريم در اينکه در آن چيزهايي که ولايت فقيه روي آنها کار ميکند، اسمش را من باب حسبه گذاشتند و ما اسمش را ولايت فقيه گذاشتهايم. حتي اگر کسي در ادلّهی ولايت فقيه اشکال کند، همين باب حسبه دليل بر اينست که حاکم شرع، جاي امام «سلاماللهعليه» نشسته است. همينطور که اگر امام «سلاماللهعليه» باشد، تصرف در شئونات جامعه ميکند، همينطور هم حاکم شرع تصرف در شئونات جامعه ميکند؛ حال اسمش را من باب حسبه بگذاريد و يا ولايت فقيه بگذاريد، تفاوتي ندارد. لذا وقتي در فقه رويم، همه ميگويند حاکم شرع تصرف در شئونات جامعه ميکند. وقتي ولايت فقيه را بحث کنيم،مثل شيخ انصاري در مکاسب که مرتب ان قلت قلت کردند و در آخر معلوم نميشود که فتوايشان در مکاسب چيست؛ اما در همين مکاسب در بيش از صد جا در تصرف در شئونات جامعه ميفرمايند حاکم شرع من باب حسبه.
من خيال ميکنم نزاع لفظي است. يک دقتي در اين مسئله کنيد و ببينيد که آيا حرف من درست است يا نه.
صلّي الله علي محمّد وَ آل محمّد