موضوع: عدّه

 بحث دیروز درباره‌ي این بود که اگر زنی را که مدخولٌ بها نباشد، طلاق دادند؛ عده ندارد. هم قرآن دلالت داشت و هم روایات صحیح‌السند، که یکی از آن روایات را خواندم و مسئله بلااشکال بود. اما مسئله‌ای که اشکال داشت و کمی از آن را گفتم و کمی باقی مانده، راجع به اینست که مشهور در میان فقهاء گفتند اگر مدخولٌ بها باشد، ولو از عقب باشد، یا اینکه مقدار کمی دخول کرده باشد و یا دخول کرده و انزال نکرده باشد. فرمودند صرف دخول، عده می‌آورد. که دیروز عرض کردم این روایاتی که یدخلُ بها و امثال اینهاست، ظاهراً کنایه است از جماع و جماع عرفی آنجا متحقق می‌شود که از جلو دخول کرده باشد و انزال هم شده باشد. آنوقت است که عده می‌آورد. گفتند لاأقل قدر متیّقن باشد و روایتی که در مسئله نداریم، پس باید قدر متیقّن گیری کنیم و هرچه شک کنیم، عده آور نیست. و آنچه یقینی است که عده آور است، آنست که جماع عرفی باشد و با او نزدیکی کرده باشد.

 چیزی که باقی ماند، اینست که فرمودند این دخول موجب عده می‌شود و تفاوتی هم نیست بین اینکه اختیاری باشد یا اضطراری باشد و عمدی باشد یا سهوی، و همین مقدار که فی الجمله دخول متحقّق شد، عده هم متحقّق می‌شود. این هم یک اشکال دارد و اینست که چرا قاعده‌ي رفع در اینجاها نمی‌آید. یعنی مثلاً اضطراراً دخول پیدا شده یا سهوی یا اضطراری و یا جهلی، پس چرا رفع مااضطروا اليه و رفع مالایعلمون و یا رفع نسیان در اینجاها نیاید. و مثل اینکه اگر یادتان باشد در جاهای دیگر هم قاعده‌ي رفع را در احکام وضعیه نمی‌آوردند، درحالی که در اصول کم پیدا می‌شود که بگویند قاعده‌ي رفع مختص به تکلیف است. مرحوم شیخ انصاری در باب رفع فرمودند و اما خودشان در فقه و در جاهای دیگر و در فرائد عمل نکردند و اما بالاخره غیر از مرحوم شیخ، همه‌ي شاگردان شیخ من‌جمله مرحوم آخوند در کفایه، که اصلاً مرحوم آخوند می‌گویند مربوط به قاعده‌ي وضع است و قاعده‌ي تکلیف را از قاعده‌ي وضع استفاده می‌کنیم، و علی کل حالٍ چه شده است که فقهاء در همه جا و من جمله در اینجا در باب نکاح و در باب محلّل و طلاق و در باب دخول و من جمله در اینجا گفتند که اگر دخولٌ الماء متحقّق شد، عده متحقق می‌شود و باید عده نگاه دارد. فرقی هم نیست بین اینکه عمدی باشد یا سهوی و اضطراری باشد یا اختیاری و جهلی باشد یا علمی. می‌خواهیم دخول متحقق شود و متحقق شده، ولو اینکه زن برای اینکه تمام مهریه را ببرد، به زور مدخولٌ بها واقع شد. گفتند به صرف اینکه مدخولٌ بها واقع شد، همه‌ي مهریه را می‌برد و در اینجا عده هم پیدا می‌کند. اگر ما باشیم و اصول، این مسئله‌ي دوم هم امروز پیدا می‌شود. یک مسئله دیروز بود که گفتیم این روایتی که می‌گوید «یدخلُ بها»، کنایه است و قدر متیقّن آن جماع و مواقعه‌ي عرفی است و هرکجا که شک کنیم و نمی‌دانیم که عده آمد یا نه، قاعده‌ي رفع می‌گوید عده نیامده است. یک مسئله هم امروز هست و اینست که این عده می‌آید در آنجا که عمدی باشد و نه سهوی و اختیاری باشد و نه جبری و با علم باشد و نه با جهل، و الاّ رفع مالایعلمون هم صورت جهلش را متعرض است و هم صورت اضطرارش را متعرض است و هم صورت سهوش را. رُفع مالایعلمون و رفع سهو و رفع اضطرار که در روایت شریف آمده و فقها هم الحمدالله درباره‌ي آن حسابی در اصول صحبت کردند و اگر اختصاص دهیم به احکام تکلیفیه و نه احکام وضعیه و بگوییم در اینجا صرف دخول می‌خواهیم و ولو اضطرار باشد، صرف دخول متحقق شده، پس عده می‌آید. یا راجع به مهریه، صرف دخول ولو از عقب متحقق شده، بنابراین مهریه‌ي کل می‌آورد درحالی که رفع مالایعلمون و رفع مضطره علیه و رفع نسیان و امثال اینها می‌گوید باید مواقعه‌ي به تمام معنا باشد و اختیار و با علم باشد و الاّ هرکجا شک کنیم، قاعده‌ي رفع به ما می‌گوید مهریه تمام نیست، چنانچه می‌فرماید عده هم ندارد. این یک بغرنجی است و تقاضا دارم فکر کنید تا فردا جاهای دیگر را بررسی کنید. این مسئله یک مسئله‌ي تقریباً مشهور است و آنچه در اصول فرمودند در فقه نفرمودند که مرحوم علامه مجلسی در جایی می‌گوید شما اصولیها در اصول چیزی می‌گویید و وقتی به فقه می‌آیید، فراموش می‌کنید. حال فراموش هم نمی‌کنند بلکه تمسّک به روایات می‌کنند و خیلی به اصول اهمیت نمی‌دهند. حتی مثلاً مثل مرحوم شیخ بزرگوار، اصول را به همه‌ي ما نشان داده و هرچه داریم بعد از مرحوم شیخ انصاری، انصافاً از شیخ بزرگوار داریم. اما همین شیخ وقتی در اصول می‌گویند رفع مالایعلمون حکم تکلیفی است، همه اعتراض می‌کنند و می‌گویند این «رفع مالایعلمون» یعنی مؤاخذة مالایعلمون، پس چرا مؤاخذه را در تکلیف می‌گیرید! بگو رُفع مالایعلم. اولاً بالذات حکم وضعی را می‌گیرد و ثانیا وبالعرض حکم تکلیفی را می‌گیرد. حال شما بفرمایید حکم وضعی و هم حکم تکلیفی و این ماء موصوله هم حکم تکلیفی و هم حکم وضعی را می‌گیرد و اختصاص دادن به حکم تکلیفی معنا ندارد. شما در اصول این را فرمودید و بزرگان در اصول می‌گویند و گفتم مرحوم شیخ هم می‌فرمایند و فتوای مرحوم شیخ هم این نیست که رفع مالایعلمون یعنی رُفع مؤاخذة یعلمون که مختص به حکم تکلیفی باشد. اما حال که در فقه امده، مثل مسئله‌ي الان است. مرحوم محقق فرمودند و مرحوم صاحب جواهر هم مثل اینکه یک امر مسلّمی است، از آن گذشتند و فرمودند اگر دخول الماء پیدا شد، عده آور است و در جای دیگر هم راجع به مهریه گفتند مهریه‌ي تمام آور است و بلافرق بین السهو والاضطرار والجهل و امثال اینها.

 ایشان می‌فرمایند آیه‌ي شریفه هم دلالت دارد برای آیه‌ي شریفه این بود که: (...ثُمَّ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ فَمَا لَکُمْ عَلَيْهِنَّ مِنْ عِدَّةٍ ...)، که فقها گفتند (قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ) یعنی فرق نمی‌کند عمد باشد یا سهو و اختیار باشد یا اضطرار؛ و روایت هم که خواندیم، اینطور بود که:

 صحیحه الحلبي عن أبي عبد الله عليه السلام قال: إذا طلق الرجل امرأته قبل أن يدخل بها فليس عليها عدة تزوج من ساعتها إن شاءت وتبينها تطليقة واحدة وإن كان فرض لها مهرا فلها نصف ما فرض.

 روایت گفته عده ندارد اما در روایت نیامده که عمد باشد یا سهو باشد. اگر ما بودیم و روایت، می‌گفتیم فرقی نیست بین اینکه عمد باشد یا سهو باشد و اختیار باشد یا اضطرار باشد و همچنین (قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ) یعنی (من قبل أن تدخلوهنّ) و فرق نمی‌کند بین اینکه عمد باشد یا سهو و یا اختیار باشد یا اضطرار و علم باشد یا جهل باشد. اما اولاً چنین اطلاقی در روایتها و آیه نیست و در مقام بیان اصل مطلب است و نمی‌توانیم اطلاق گیری کنیم. حال اطلاق گیری کنید، اما چرا قاعده‌ي رفع این اطلاق را تخصیص ندهد! و بگوییم این حکم مختص آنجاست که عالم باشد و جاهل نباشد و مختص آنجاست که مختار باشد و مضطر نباشد. مختص آنجاست که عامد باشد و ساهی نباشد، پس چرا رفع مالایعلمون تخصیص ندهد!

 مثل همه جا رفع مالایعلمون مقیّد اطلاقات ماست. در اینجا هم رفع مالایعلمون مقیّد این اطلاق باشد، مگر اینکه کسی زیر پل اصل مطلب بزند و بگوید قاعده‌ي رفع مختص به احکام تکلیفی است و نه احکام وضعی. اگر کسی بتواند این را بگوید که مرحوم شیخ اول در حدیث رفع خیلی این طرف و آن طرف زدند برای اینکه مؤاخذه در تقدیر بگیرند و گفتند تقدیر می‌خواهیم و بهترین و اقرب چیزها اینست که مؤاخذه باشد و رفع مالایعلمون یعنی رفع مؤاخذه مالایعلمون، یعنی حکم تکلیفی.

 اما این را از مرحوم شیخ نپذیرفتند و خود مرحوم شیخ هم در فقه شان نپذیرفتند و هیچ تقدیری هم نیست و مفعول همین رُفع است مادامی که ندانیم.

 صاف کردن این چون اجماع در مسئله هست، مشکل است اما در باب نکاح و باب طلاق در خیلی جاها برخورد کردیم و اگر بتوانیم آن را درست کنیم، خیلی از مسائل در میان مردم درست می‌شود. مثلاً راجع به اینکه اگر کسی با یک پسر عمل شنیع را بکند، خواهرش بر او حرام مؤبّد می‌شود. و شاید مثلاً سال چندین مرتبه این سوال از من می‌شود که من این حرفها را نمی‌دانستم و بعضی می‌گویند من نمی‌دانستم حرام بوده است. حال خواهرش را گرفتم و دو تا بچه هم دارم، حال چه کنم! معمولاً شما فقها می‌گویید زن را رها کن و دو تا بچه را در به در کن و رها کن و امثال اینها. حال چرا در اینجا رُفع مالایعلمون جاری نشود! اما فقهاء این را نگفتند و در رساله‌ها نیست. در جایی که بحث کردیم و افرادی را گفتیم که حرام مؤبد هستند، در آنجا هم نیست. وقتی بخواهیم مسئله را پیاده کنیم، تقریباً بیش از صد مسئله در باب نکاح و طلاق هست که اینها حدیث رفع را مختص دانستند به احکام تکلیفیه و نه احکام وضعیه و گفتند اصلاً حدیث رفع در احکام وضعیه نمی‌آید و من جمله در اینجا، وقتی مرحوم محقق می‌فرماید: «لا عدة علی من لم یدخل بها عدا عدة الوفات و یجب علیه العدة و لولا یدخل بها»، صاحب جواهر می‌فرماید اجماعاً و بلااشکالٍ و بعد می‌فرمایند فرقی هم نیست «من غیر فرق بین القُبل و الدُبُر» و «من غیر فرق بین الاختیار والاضطرار و العمد والسهو». مثل اینکه مسئله را مفروغٌ‌عنه گرفتند و از مسئله رد می‌شوند. یعنی حرفش را نزن و چیزی که در اصول گفتی در فقه نیاور. حدیث رفع را در اینجا نیاور. اینجا مربوط به حدیث رفع نیست و احکام وضعیه است و حدیث رفع مربوط به احکام تکلیفیه است. یعنی اگر اضطرار باشد یا سهوی باشد، گناه نکرده است و اگر جهلی قاصر باشد، گناه نکرده است. و اگر ما بتوانیم در همین مسئله بگوییم روایت که نداریم، آنچه روایت داریم و آیه دلالت می‌کند اینست که زنی که مدخولٌ بها نباشد، عده ندارد.

 آیه اینست: (...ثُمَّ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ فَمَا لَکُمْ عَلَيْهِنَّ مِنْ عِدَّةٍ ...)، روایت هم فرمود: «إذا طلق الرجل امرأته قبل أن يدخل بها فليس عليها عدة». حال می‌گوییم این آیه و روایت اولاً اطلاق ندارد و باید قدر متیقّن گیری کرد. قدر متیقّن گیری آن آنجاست که باید دخول عرفی باشد. این «قبل أن یدخل بها» کنایه از جماع است یعنی با هم نزدیکی نکرده باشند. اگر با هم نزدیکی نکرده باشند، قدر متیقّنش اینست که جماع باشد و از جلو باشد و انزال باشد. حال هرکجا شک کردیم، اصل عدم وجوب عده جاریست. نمی‌دانیم آیا این عده آمده یا نه؟ نیامده و نمی‌دانیم مهریه تمام آمد یا نه؛ آنگاه رُفع مالایعلمون می‌گوید نه.

 این یک مطلب است و مطلب دیگر این را نگویید و بفرمایید اطلاق هم هست و اطلاق هم دلالت دارد، اما حدیث رفع مخصص و مقید مطلقات ماست و حتی مخصص عمومات ماست. برای اینکه حدیث رفع هم احکام تکلیفیه را می‌گیرد و هم احکام وضعیه را، بنابراین حکم مختص می‌شود به آنجا که بداند و با اختیار باشد و با عمد باشد والاّ اگر جاهل باشد یا اگر جاهل نباشد اما اضطراری در کار آمد و به زور شد یا اینکه سهوی در کار آمد، رُفع مالایعلمون می‌گوید عده ندارد و مهریه کل هم ندارد و به عبارت دیگر می‌گوید وجودش مثل عدم است.

 آنچه انصافاً باید روی آن فکر کنید، اینست که در مسئله‌ي ما مسلّم پیش أصحاب است که اگر زنی مدخولٌ بها واقع شد، ولو از عقب باشد، این هم مهریه‌ي تمام دارد و هم عده دارد. چنانچه اگر اضطراری شد، یعنی بین زن و مرد اضطراراً و به زور جماع واقع شد و یا سهوی باشد و عمدی نباشد و یا جهلی باشد و علمی نباشد، گفتند اینها فرق نمی‌کند و صرف اینکه دخول پیدا شد، عده پیدا می‌شود ولو اینکه مقدار کمی باشد و صرف صدق دخول باشد آنگاه من غیر فرق بین العمد و والسهو و الجهل والاضطرار والاختیار و امثال اینها. این مسلّم پیش اصحاب است و هیچکس چه از قدماء و چه از متأخرین به غیر از اینکه عرض کردم و مرحوم محقق فرمودند و صاحب جواهر هم شرح آن را دادند، نگفتند.

 اشکال ما اینست که اولاً اینکه این روایات اطلاق ندارد، پس صرف دخول را نمی‌گیرد. ثانیاً اگر اطلاق گیری هم بکنیم، حدیث رفع تخصیص می‌دهد و حدیث رفع می‌گوید الاّ. بنابراین اگر بخواهد تمام مهریه را بگیرد و اگر بخواهد واجب باشد که عده نگاه دارد، باید یک مواقعه‌ي به تمام معنا باشد. اما هیچکس این را نگفته است. علم می‌گوید و فقها نگفتند، لذا ما هم نمی‌توانیم بگوییم. حال باز روی این فکر کنید و اگر بتوانیم این مسئله را درست کنیم، خیلی کار کردیم، و الاّ صرفیین چنین کردند و ما هم باید بکنیم و جلو رویم. لذا دیروز می‌گفتم بعضی از فقهاء جرئت کردند و در آنجاها گفتند اگر خانمی از عقب مدخولٌ بها واقع شد، خواه انزال شود و یا انزال نشود، جُنُب نمی‌شود برای اینکه جنابت آنجاست که از جلو باشد، و قدرمتیقن گیری کردند. راجع به مرد هم گفتند جُنُب نمی‌شود مگر اینکه انزال شود و انزالش جنابت می‌آورد. برای اینکه روایات از جلو را می‌گیرد. اینطور نیست که فقط حرف من باشد بلکه در جاهای دیگر تشکیکاتی شده و فتاوایی در مسئله داده شده که عرض مرا تأئید می‌کند، اما معمولاً چندین جا گذشتیم و الان هم گفتیم و گذشتیم که شیخ المشایخ ما صاحب جواهر، فرمودند اجماع هست و حرفش را نزن. مسئله اشکال نزند و حرفش را نزن و بگو دخول الماء موجب مهریه‌ي تمام و موجب عده است، ولو از عقب باشد.

 تقاضا دارم روی این مسئله فکر کنید و ببینید که آیا می‌توانیم یک مفرّ و حرفی درست کنیم. و اگر بشود، خیلی کارها می‌توان کرد.

 در مسئله‌ي بعد فرمودند: اذا حَصلت الخلوة فطلّقها، ثم اختلفها فی الدخول و عدمه هو قوله مع الیمین للاصل.

 مسئله کم پیدا می‌شود. مسئله اینست که یک زن و شوهری به حجله رفتند و شب در حجله بودند و فردا صبح مرد می‌گوید من می‌خواهم این زن را طلاق دهم، و من دخولی هم با او نکردم، بنابراین مهریه‌اش نصف است و عده هم ندارد. اما زن می‌گوید من مدخولٌ بها واقع شدم و مهریه‌ام تمام است و خواه ناخواه باید بدهد و عده هم نگاه دارد. حال باید نزد قاضی بروند. قاضی آیا بر نفع مرد حکم می‌کند یا بر نفع زن؟!

 وقتی نشد مدعی بیاورند، نوبت به قسم می‌رسد. حق با قسم است و گفتند با مرد است. برای اینکه نمی‌دانیم مدخولٌ بها واقع شد یا نه، پس رفع مالایعلمون است. در همین جا مرحوم محقق و مرحوم صاحب جواهر قاعده رفع را جاری کردند و گفتند اصل با مرد است و دخول واقع نشده به قاعده‌ي رفع مالایعلمون. لذا این مشهور در میان فقهاست که «هو قوله»، لذا مرد قسم می‌خورد و زن هم می‌تواند فوراً شوهر کند و مهریه‌ي او هم نصف است.

 اما مسئله‌ي دیگری هست که مرحوم محقق قبل از این فرمودند و ما هم قبلاً درباره‌اش صحبت کردیم و اینکه دَوران امر بین اصل و ظهور، کدام مقدم است؟! و ما انتخاب کردیم که ظهور مقدم بر اصل است. در اینجاها اینطور است که یک مرد و یک زن یک شبانه روز در اطاق تنها باشند و هیچ کاری نکرده باشند، ظهور عرفی آن اینست که کاری کردند. آقایان مثال را در طهارت و نجاست هم می‌زنند و می‌فرمایند مثلاً برف آمده و هفت ـ هشت روز سگ در کوچه‌ها رفته و با کفش نجس راه رفتند، آیا این کوچه‌ها پاک است یا نه؟! دوران امر بین اصل و ظهور، گفتند اصل مقدم بر ظهور است و بعضی گفتند در اینجاها ظهور مقدم بر اصل است و قاعده اینست که ظهور باید مقدم بر اصل باشد و اما در اینجاها بلاشبهه مرحوم محقق فرمودند و مرحوم صاحب جواهر هم امضا کردند که اصل با این آقاست و با خانم نیست برای اینکه نمی‌دانیم مواقعه واقع شده یا نه؛ پس نشده است. اما ظهور عرفی اینست که حق با زن باشد. حق را به خانم دهیم، به قاعده‌ي اینکه ظهور مقدم بر اصل است. حال این مسئله شاذ است و اما یک قاعده‌ي کلی در فقه ما هست، از باب طهارت تا باب دیات و مسئله اینست که هرکجا ظهور عرفی پیدا شد، آیا اصل می‌تواند در مقام ظهور عرفی قد علم کند یا نه؛ معمولاً گفتند بله. اما بعضی از بزرگان مثل استاد ما آقای بروجردی «رضوان‌الله‌تعالی‌علیه» می‌گفتند ظهور مقدم بر اصل است و این تقریباً یک نحو اماره‌ي عرفی است و ظهور مقدم بر اصل است و اصل جاری نیست بلکه ظهور جاری است. این هم فتوای شماست که آیا ظهور مقدم بر اصل و یا اصل مقدم بر ظهور کنید و در اینجا مرحوم محقق و صاحب جواهر اصل را مقدم بر ظهور انداختند و گفتند عده ندارد و مهریه هم نصف است.