موضوع: طلاق خلع يا مبارات

 

 فرمودند اگر خانم طلاق خُلع گرفت و گفت فدیه، شیر دادن به بچه‌ات باشد، درحالی که شیر می‌دهد، وجوب نفقه هم دارد. گفت طلاق خُلع بده و نفقه نمی‌خواهم. آیا این طلاق خُلع درست هست یا نه؟!

 فرمودند درست است. برای اینکه در طلاق خُلع، از خانم چیزی که مالیت داشته باشد، بدهد و او طلاق دهد، این طلاق خُلع می‌شود و در اینجا هم مثلاً تازه زایمان کرده و ناسازگاری دارد و به شوهرش می‌گوید مرا طلاق بده و من دو سال شیر را به بچه‌ات می‌دهم، یا اینکه می‌گوید وقتی طلاقم دادی و می‌خواهم به بچه شیر دهم، وجوب نفقه دارم و مجانی دو سال شیر می‌دهم و وجوب نفقه برای من نباشد؛ فرمودند جایز است، برای اینکه مالیت دارد. همینطور که مطالعه کردید، مرحوم محقق فرمودند و صاحب جواهر هم ادعای اجماع کردند و اختلافی در مسئله دیده نمی‌شود. اما به دو مسئله باید توجه داشته باشیم که مربوط به بحث است؛ یکی ضمان مالم یجب است که نمی‌دانم چرا در اینجا نفرمودند. اگر یادتان باشد، ما ضمان مالم یجب را جایز می‌دانستیم و می‌گفتیم در میان مردم، ضمان مالم یجب زیاد است و شارع مقدس هم ردّی از این نکرده است، بنابراین روی مبنای ما این مسئله درست درمی‌آید. گفته دو سال شیری که به بچه می‌دهم، فدیه‌ی طلاق من باشد یا وجوب نفقه‌ای که در این دو سال دارم، فدیه‌ی طلاق من باشد، درحالی که الان چیزی به ذمّه‌اش نیست تا بخواهد عوض طلاق قرار دهد و این ضمان مالم یجب می‌شود و از نظر آقایان من جمله مرحوم محقق که در دو یا سه مسئله‌ی قبل، مسئله را متوقف بر ضمان مالم یجب کردند، در اینجا نیز می‌آید و اما در اینجا بدون اینکه تذکر به آن حرف بدهند، مسجّل فرمودند که اگر بگوید ارضاع یا وجوب نفقه در حالی ارضاع، فدیه‌ی من باشد، این فدیه درست است و طلاق هم طلاق خُلع است و اشکال ندارد.

 مسئله‌ی دیگر نیز باز روی مبنا ما، که راجع به رضاء و شیر دادن به بچه و امثال اینها، مشهور در میان اصحاب اینست که زن می‌تواند به بچه شیر ندهد و این از زن است و می‌گوید نمی‌خواهم شیر دهم و یا اگر بخواهی شیر بدهم، پولش را بده. همچنین در وجوب نفقه همین است که می‌گوید من شیر می‌دهم به شرط اینکه مثلاً روزی هزار تومان به من بدهی. در میان فقهاء این را فرمودند الاّ اینکه می‌گفتیم همیشه چنین بوده و اما در وضع فعلی، خانمی که حاضر به زناشویی می‌شود، بگویید شرط ضمن عقد و یا بگویید عقد روی اینست که زن یعنی خانه داری و شوهرداری و بچه داری، و راجع به شوهرداری فقها فرمودند که اگر شوهرداری نکند، ناشزه است و وجوب نقه ندارد و اما فقهاء راجع به خانه‌داری و بچه داری نفرمودند و فرمودند که می‌تواند خانه داری نکند و ظرف نشوید و جارو نکند و به اقا بگوید اول جارو کن و ظرف بشوی و بعد سر کار برو. یا راجع به بچه داری بگوید بچه از توست و از من نیست، بنابراین تو باید به من پول دهی تا به او شیر دهم و یا یک دایه برایم بگیری و بچه داری هم برعهده‌ی توست.

 ما این مسئله را قبول نکردیم و گفتیم همینطور که شوهرداری برعهده‌ی خانم است، خانه داری و بچه‌داری هم برعهده‌ی خانم است و اگر عمل نکند، ناشزه می‌شود. البته ندیدم کسی بگوید اما این مسئله یک عرفیت دارد، لذا مسئله‌ی ما متوقف بر آن نیز هست. یعنی اگر کسی حرف مرا بزند، این نمی‌تواند بگوید من شیر می‌دهم و فدیه برای طلاق خُلع من باشد. برای اینکه این فدیه نیست و حق علیه است که باید شیر دهد و برای وجوب نفقه هم، اگر شیر بدهد باید نفقه دهد و اگر شیر هم ندهد، نفقه لازم نیست و این مسئله هم باز متوقف می‌شود بر قول مشهور که گفتند شیر دادن و وجوب نفقه در حال شیر دادن برعهده‌ی شوهر است و برعهده‌ی زن نیست، بنابراین زن می‌تواند بگوید من دو سال شیر می‌دهم در عوض طلاقم و تو طلاق خُلع بده. الان ما می‌گوییم شیر دادن حق توست، بنابراین فدیه نیست. یا بگوید نفقه‌ی بچه که تو باید بدهی، من نمی‌خواهم و آن را فدیه قرار می‌دهم و این حقی برای شوهر است و معنا ندارد خانم چیزی را که به گردنش نیست، ولی بگوید چیزی که به گردنم نیست، فدیه قرار می‌دهم. لذا دائرمدار آن مسئله است. این خلاصه‌ی حرف است.

 بنابراین فقها مسئله را فقها مفروغٌ‌عنه گرفتند و مرحوم محقق فرمودند و شُرّاح شرایع هم فرمودند و من جمله صاحب جواهر هم فرمودند و بدون ان قلت قلت از مسئله گذشتند، که اگر خانم بگوید طلاق خُلعم بده و من بچه‌ات را شیر می‌دهم و یا مرا طلاق خُلع بده و این بچه که واجب النفقه‌ی توست، من نفقه‌ی او را می‌دهم؛ آیا این می‌شود یا نه؟!

 همه‌ی آنها گفتند می‌شود و اشکال ندارد. اما این متوقف بر دو مسئله است که باید بپذیریم. یکی اینکه بگوییم ضمان مالم یجب طوری نیست و ضمان مالم یجب است و می‌تواند عوض خُلع واقع شود و این را آقایان نمی‌گویند و اشکال به آقایان در اینجا هست که اگر می‌گویید ضمان مالم یجب مالیت ندارد و نمی‌تواند ضمان مالم یجب کند، در اینجا هم نمی‌تواند عوض خُلع وارد شود. این یک اشکال است که این اشکال وارد است و اما به ما وارد نیست برای اینکه ما ضمان مالم یجب را لازم می‌دانیم، بنابراین می‌تواند به شوهرش بگوید من دو سال شیر می‌دهم و آن فدیه برای طلاق من باشد.

 اما حرف دومی که هست، اینست که اصلاً زن باید ارضاع کند. وجوب نفقه‌ی خانم از مرد است و وجوب نفقه‌ی بچه از مرد است و اما ارضاع از خانم است. وقتی از خانم باشد، نمی‌تواند بگوید آنچه از من است، من عمل می‌کنم به شرط اینکه طلاقم دهی و این طلاق رجعی می‌شود و طلاق خُلع نمی‌شود.

 در مسئله‌ی بعد فرمودند اگر بچه مُرد، چه می‌شود؟!

 گفتند مثلاً باید دو سال شیر حساب کنیم و یکسال شیر را داده و یک سال دیگر شیر نداده و باید ببینیم که عرفاً پولش چقدر است و خانم باید پولش را به شوهر بدهد. این هم روی مبنای خودشان درست است. برای اینکه مثلاً یک سال شیر داده و پولش یک میلیون بوده و حالا گفته عوض این شیر طلاقم بده و یکسال شیر داده و بعد بچه مُرد و سالبه به انتفاء موضوع شد و یا اینکه بچه را از شیر برداشت یعنی اول گفته بود من به این بچه شیر می‌دهم و طلاقم بده و بعد از یکسال بچه را از شیر برداشت و او را با شیر خشک برزگ کرد، خواه ناخواه بدهکار است و با ببینیم که قیمت این شیر چقدر است و قیمت باقیمانده را به شوهر بدهد.

 مسئله‌ی بعد اینست که فرمودند اگر فدیه را چیزی قرار داد، اما وصفی که برایش گفته بود، آن وصف نبود. مثلاً گفته یک سکه بهارآزادی و بعد به جای آن یک سکه‌ی دغل داد. یا گفته بود این گردنبند طلا و گردنبند را نیز به او نشان داده بود و بد گردنبند دغلی درآورد. یا گفته بود یک سکه بهارآزادی می‌دهم و طلاقم بده و الان از نظر وصفی سکه‌ی بهارآزادی در نیامد، در اینجا چه باید گفت! مشهور در میان اصحاب گفتند که طلاق صحیح است و می‌تواند او را رد کند وهمان چیزی را که فدیه قرار داده، مطالبه کند. یعنی مثلاً گفته سکه‌ی آزادی و الان یک سکه‌ی دغل به او داده و طلاق گرفته است، گفتند طلاق خُلع صحیح است، الاّ اینکه سکه‌ی آزادی که تقلبی داده است، بدهد.

 تا اینجا در مسئله حرفی نیست و حرف دیگری در مسئله هست و آن اینست که آیا مثلاً اگر گفته سکه‌ی آزادی را می‌دهم و الان غیر از سکه درآمد، حال آیا می‌تواند ارش بگیرد یا نه؟

 بگوید طلاق درست است الاّ اینکه فدیه‌ای که به من دادی، پانصد تومان است و صد تومان دیگر هم بوده و باید ارش دهی و یا بگوید باید فسخ کنی و وقتی فسخ کرد، طلاق صحیح است و طلاق رجعی می‌شود. پس یا ارش یا فسخ. معمولاً فقها در اینجا فسخ را نگفتند. یک قاعده‌ی کلی گفتند در باب نکاح و در باب طلاق، فسخ نیست و ردّ هست و روی آن قاعده در اینجا هم گفتند باید اگ قیمی است، قیمتش و اگر مثلی است، مثلش را بدهد و بالاخره آنچه خسارت کرده است، خانم باید خسارت را بپردازد، الاّ در خیار عیب.

 گفتند اگر معیوب است، این می‌تواند ارش بگیرد و یا فسخ بکند.

 یک حرفی در باب خیارات هست و اینست که شیخ بزرگوار در مکاسب راجع به همه‌ی خیارات، یا هفت خیاری که ایشان درست می‌کند و یا 14 خیاری که مرحوم شهید در شرح لمعه درست می‌کند؛ گفتند همه‌ی خیارات را می‌تواند فسخ کند و اگر بخواهد ارش بگیرد، جایز نیست الاّ در خیار عیب. یعنی یک قاعده‌ی کلی دست ما دادند و مرحوم شیخ بزرگوار در مکاسب مثل اینکه بدون ان قلت قلت از مسئله گذشته و این قاعده‌ی کلی را دست ما داده است و اینکه در همه‌ی خیارات می‌تواند معامله را رد کند و معامله را فسخ کند و اما بگوید من مخیرم که یا ارش بگیرم و یا فسخ کنم و نمی‌خواهم فسخ کنم بلکه می‌خواهم ارش بگیرم، فرمودند جایز نیست، الاّ در خیار عیب. و ما می‌گوییم همه‌ی خیارات مانند خیار عیب است و خیار عیب خصوصیت ندارد. و در همه‌ی خیارات، خیار وصف باشد و یا خیار عیب باشد و یا خیار غبن باشد، این آقا می‌تواند بگوید من معامله را فسخ نمی‌کنم و اما معیوب است و به اندازه‌ی عیبش پول بده و یا وصف را ندارد و به اندازه‌ی نبود وصفش، ارش بده و بده به من بده و خیار عیب خصوصیت ندارد و اینکه راجع به خیار عیب یا ارش و یا رد آمده، ما می‌گوییم این خیارات خصوصیت ندارد و موردیا ست و عرفاً اینطور است که در همه جا که خیار هست، آن آقا مثلاً خانه را صد میلیون تومان خرید و الان فهمید و کارشناس تشخیص داده که هشتاد میلیون است. آقایان فرمودند که می‌تواند معامله را فسخ کند و معامله را به هم بزند و خانه را بدهد و صد میلیون خود را بگیرد و اما گفتند نمی‌تواند بگوید بیست میلیون را بده. اما ظاهرا عرف اینطور نیست و عرف می‌گوید قیمت این خانه هشتاد میلیون است، این آقا گول خورده و این غبن است و باید بیست میلیون او را بدهی . حال عرف به این آقایی که مغبون شده، می‌گوید باید بیست میلیون بگیری و این حق توست و می‌توان خانه را نیز برداری و یا می‌توانی معامله را به هم بزنی و بگویی خانه‌ی هشتاد میلیون را به صد میلیون خریدم و مغبون هم نمی‌خواهد و ما ردّی هم از شارع مقدس ندیدیم. اگر کسی از خیار عیب القاء خصوصیت کند که دلیل خوبی می‌شود و بگوید فرقی بین خیار عیب و خیار غبن نیست. همینطور که شارع مقدس در خیار عیب فرموده که می‌توانی ارش بگیری و مثلاً خانه را خریده و اما حالا فهمید که این خانه عیب دارد از نظر لوله و از نظر فاضلاب معیوب است. روایت دارد که می‌توانی خانه را پس دهی و هم می‌توانی پول لوله و فاضلاب را از او بگیری. می‌گوییم خیار غبن هم همینطور است. مثلاً خانه را به صد میلیون خریده و بعد معلوم می‌شود که قیمتش هشتاد میلیون است. همینطور که در خیار عیب می‌گویید یا ارش و یا رد؛ ما هم در خیار غبن می‌گوییم یا ارش و یا رد.

 مرحوم شهید در مسالک در این مسئله‌ی ما فرمودند که می‌تواند ارش بگیرد و یا می‌توند ردّ کند و اما صاحب جواهر اگر مطالعه کرده باشید، خیلی به این اهمیت نمی‌دهد و درحالی که حرف مرحوم صاحب مسالک را نقل می‌کنند اما مثل اینکه قاعده‌ی کلی در ذهن مبارک صاحب جواهر است و به این حرف مرحوم شهید اعتنایی ندارد. آنگاه چیزی که در مسالک هست و برایمان راهگشاست؛ می‌دانید که مرحوم شهید «رضوان‌الله‌تعالی‌علیه» خیلی بالاست، هم از نظر علم و از نظر تقوا و اخلاق. ایشان یک جمله‌ای دارند و این جمله‌ی صاحب مسالک، حرف مرا تأیید می‌کند و ایشان می‌فرمایند این اصول و فصول که در میان فقها هست، اجتهادی است و وقتی اجتهادی باشد، می‌توان در مقابلش حرف زد و اگر ما بخواهیم ادعای اجماع و شهرت کنیم، نمی‌شود. اینها چیزهاییست که یک فقیه به نظرش آمده و گفته و یک فقیه دیگر اگر ضد این بر نظرش بیاید، می‌تواند مخالفت کند. این حرف خوبی است. من یاد ندارم صاحب جواهر جایی فرموده باشند و متأسفانه مرحوم شهید در شرح لمعه و یا در مسالک در قسمت خیارات نفرموده و ای کاش این جمله‌ای که مرحوم شهید در اینجا دارند، در باب خیارات در شرح لمعه و مخصوصاً در مسالک فرموده بودند و آنگاه چیزی خوبی برای ما می‌شد.

 عبارت مرحوم شهید اینست:

 والنظر فی هذه المطالب مجالٌ، لولا الاجماع. اذ لا نصّ فیها و انما هی احکامٌ اجتهادیه و لا قیل بفوات الاصل الارش کان حسنا.

 عبارت خیلی رسا و عالیست و یک قاعده‌ی کلی است و من خیلی دنبال بودم که این عرضم که در باب خیارات می‌گویم، کسی مثل شهید «رضوان‌الله‌تعالی‌علیه» مؤید پیدا کنم و مرحوم شهید در اینجا نه تنها مؤید است بلکه یک قاعده‌ی کلی هم به ما می‌دهد و اینست که ما باید ببینیم این اجماعها یک دفعه از اجتهادها پیدا نشود و اجماع متأخرین معمولاً از نظرها و ان قلت قلتها پیدا می‌شود و وقتی چنین باشد، اجماعش خیلی اهمیت ندارد و نظر خودمان حجت می‌شود و مرحوم شهید در اینجا در مقابل اجماع که مرحوم محقق فرمودند و صاحب جواهر ادعای اجماع کردند و خودشان هم ادعای اجماع کردند، این جمله را دارند و اینست که چه مانعی دارد که ما در همه‌ی خیارات این را بگوییم که یا ارش و یا رد، و اینکه ردّ فقط دون الارش، نیست و این فقط در خیار عیب است.

 مطلب دیگری که در اینجا هست و مطلب خویست، اینست که معمولاً رد یک ضرر حسابی دارد برای کسی که رد می‌کند و برای کسی که خیار دارد. مثلاً یک خانه به صد میلیون تومان خریده و این طرف و آن طرف زده و وامی گرفته و اثاثیه فروخته و بالاخره توانست صد میلیون بدهد و الان فهمید که هشتاد میلیون است و اگر خانه را پس دهد و صد میلیون بگیرد، خیلی برایش ضرر دارد. و یا شما عزیزان بگویید معمولاً قاعده‌ی لاضرر دارد و اگر ما ردّ فقط را بگوییم، در خیلی جاها قاعده‌ی لاضرر است و قاعده‌ی لاضرر تأیید می‌کند که در همه‌ی خیارات یا ردّ و یا ارش باشد، و اینکه ردّ فقط باشد و ارش نباشد الاّ در باب عیب؛ ظاهراً اگر از اجماع نترسیم، وجهی ندارد و دو سه دلیل پیدا کردم. یکی اینکه عرفیت ندارد و عرف در همه‌ی خیارات می‌گوید یا رد و یا ارش و هرکدام بر نفع این آقاست، همان کار را بکند و اختیار دارد و آنجا که خیار غبن دارد، یا رد کند و آنجا که تخلف وصف یا شرط است، یا رد کند و یا ارش بگیرد. این یک دلیل است و ردی برای این دلیل نداریم. دوم اینکه ما القاء خصوصیت می‌کنیم از خیار عیب به همه‌ی خیارات و می‌گوییم همینطور که در روایات داریم که در خیار عیب، یا رد هست و یا ارش، در اینجا هم در خیار غبن هم یا رد هست و یا ارش با القاء خصوصیت قطعیت. این هم دلیل دوم بود.

 دلیل سوم هم همین که مرحوم شهید «رضوان‌الله‌تعالی‌علیه‌« فرمودند که اگر ما بخواهیم با اجماع از این فروعات رد شویم، وجهی ندارد و خودمان باید اجتهاد کنیم و طبق اجتهادمان حرف بزنیم و طبق اجتهادمان اینست که در کلیه‌ی خیارات یا ارش و یا رد است و اینکه گفته شده ردّ است و مرحوم شیخ انصاری خیلی با تسالم از مسائل رد شدند و گفتند رد فقط دون الارش، الاّ در خیار عیب؛ ما می‌گوییم در همه‌ی خیارات یا ردّ و یا ارش و هرکدام که می‌خواهد. اگر خواست پول بگیردو بگوید خانه هشتاد میلیون قیمت دارد و من صد میلیون دادم و تو باید بیست میلیون به من بدهی و یا می‌تواند بگوید خانه را نمی‌خواهم و صد میلیون را به من بده و خانه از خودت باشد.

 حال چون یک نحو ابتکاریست، باز روی این مطالعه کنید و اگر چیزی به نظرتان رسید، بگویید تا متذکر شویم.