درس خارج فقه استاد مقتدایی
87/10/24
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: کتاب الحدود (بیان مصادیق حرز)
بحث در این بود که اگر مالك مال خودش را در مکانی از مکانهای مباحه در معرض ديد خود قرار داد و مراقب بود؛ آیا این نظر و مراعات حرز است یا نه؟ گفتيم دو قول است.
قول اول: گفتند حرز نیست «و علیه جمع من الاعلام»[1] ،[2] . امام هم در همین مسأله فرمود «الاقوی الثانی»[3] يعني سرقت از حرز حساب نمیشود و قطع يد ندارد كه دیروز بحث کردیم و چند دلیل داشتند؛
1- مرحوم صاحب جواهر[4] فرمود صدق حرز نمیکند چون ما گفتیم حرز عرفی است و باید معنای حرز را از عرف بفهمیم و عرف چنین نگاه کردن را حرز نمیداند.
2- فرض مراقبت جزء اختلاس يا استلاب است نه سرقت.
3- لااقل ممکن است شک بکنیم که آیا این را عرف حرز میداند و سرقت است یا اختلاس و استلاب است و ربودن مال است؟ چون مورد شک است احتیاط در دماء اقتضا میکند که دستش قطع نشود.
4- روایت سکونی[5] بود که به اطلاق روایت تمسک کرده بودند.
5- مرحوم شهید[6] هم وجه دیگر ایراد کرده و فرمود اگر مالك نشسته و در حال نگاه است كه دزد برميدارد در اين صورت سرقت نيست چون در خفاء نبود بلكه اختلاس است اما اگر مالك با كسي حرف میزند و نگاهش طرف دیگر است دزد از غفلت مالك استفاده كند و بردارد پس مالك ناظر نیست و فرض اين است كه تحت نظارت را حرز میدانیم پس در حرز نیست و سرقت از حرز صدق نمیکند.
قول دوم: کسی که نشسته نگاه میکند مثل اين است كه با نگاه خودش یک چادر و خیمهای میکشد روی تمام این اموال و آنها را زیر پوشش و حرز قرار ميدهد پس خود نظر و مراقبت و مراعات مالک، حرز است و اگر کسی مال در معرض ديد مالك را سرقت کرد از حرز دزدیده است و دستش قطع میشود اين قول مختار شیخ طوسی(رض) است هم در کتاب خلاف[7] و هم در کتاب مبسوط[8] ميفرمايد اگر مالك ناظر به مال باشد و همواره مالش را زير ديد خود داشته باشد، همين نگاه و مراقبت حرز حساب میشود.
دليل قول دوم: مرحوم شيخ در کتاب خلاف[9] به روایت حلبی كه قبلا خواندیم استدلال ميكند عن الحلبي[10] روايت مفصل است كه حضرت امام صادق(ع) در ضمن روايت داستاني از زمان رسول الله(ص) نقل ميكند كه صفوان بن امیه در مسجد مدینه خوابیده بود پس از بيداري بلند شد عبایش را گذاشت «و ذهب یهریق الماء» مثلاً برای دست به آب و قضای حاجت رفت وقتی برگشت دید عبایش نیست داد و فریاد کرد عبایم کجاست؟ سرو صدا کرد و دزد را پیدا کرد و عبا را از او گرفت و دزد را به حضور پیغمبر(ص) برد مردم هم جمع شدند همه شاهد هستند که این شخص دزد عباي او است پیغمبر دستور داد دستش را قطع کنید صفوان تعجب کرد که برای خاطر عبای من میخواهید دستش را قطع کنید فرمود بله صفوان گفت من نه تنها كه از او ميگذرم؛ عبايم را هم به او میبخشم پيامبر فرمود دیگر گذشته است اگر قبل از اینکه بیاوری پیش من هبه کرده بودی کافی بود اما حالا که رفع امر الی الحاکم شد و حاکم قضاوت کرده است گذشت فایده ندارد.
ملاحظه ميفرمائيد سرقت از مسجد بود و مسجد هم جای عمومی است پس وجهی ندارد دستور قطع يد بدهند مگر اینکه بگوییم همین نظر و مراعات مالک به منزلهی حرز است.
مرحوم علامه هم همین قول را قبول دارد مرحوم محقق اردبیلی در مجمع الفایده هم با تاکید همين مراقبت مالك را حرز میداند.
براي قول دوم چند دليل مطرح شد ولی عمده همین روایت است.
مناقشه در دليل قول دوم: روایت حلبی به چند طریق نقل شده است.
1. همین طريق كه راوی آن حلبی است با اين طریق روايت صحیحه است با اين طریق مضمون روایت این است که صفوان در مسجد خوابیده بود بعد «ذهب لیهریق الماء» عبا را گذاشت و رفت بعد که برگشت دید عبایش را دزدیدند پس مراقبتی در كار نبوده است بلكه در زمانی که غایب بوده سرقت انجام شد. 2- در مسجد بود و یک وقت متوجه شد که عبایش نیست در حالیکه غفلت داشت عبا را برده بودند 3- «نام علیه» روی عبا خوابیده بود و مثلا غلت خورد و از روي عبا کنار رفت عبا را بردند 4- در نقل دیگر دارد عبا را مثل يك بالش زیر سرش گذاشت و خوابیده بود سرش از روي عبا پایین آمد عبا را بردند به هر حال نقلها مختلف است آنکه صحیح و سندش صحیح است روايت حلبي است که ميگويد «ذهب لیهریق الماء» بعد که رجع متوجه شد که عبایش به سرقت رفته است لذا اين روايت با نقل صحيح نمیتواند شاهد حرف ما باشد و با ديگر نقلها نيز روايت صحيحه نيست و قابليت اعتماد ندارد. مرحوم شهید در مسالک میفرماید «و فی الاستدلال بهذا الحدیث للقول بان المراعات حرز نظر بیّن»[11] در استدلال به اين روايت برای قول مرحوم شیخ که بگوییم مراعات و مراقبت حرز است اشكال واضح وجود دارد «لان المفهوم منها» زيرا مفهوم حرز بودنِ مراعات این است که مالک همواره در حال نگاه كردن به مال باشد «فانه لو نام» در حاليكه اگر این آدم خواب بود بیایند عبا را بردارند بروند «او غفل عنه» یا در حالیکه غفلت داشت عبا را بردند «او غاب لیهریق الماء» يا رفت براي قضاي حاجت تا برگردد در این سه فرض اگر عبا را بردند مراعاتي وجود ندارد زيرا مفهوم مراعات نظر بود و آنجا که خواب است يا غفلت کرده یا غایب است نظر ندارد «فکیف یجتمع الحکم بالمراعات مع فرض کون المالک غایبا»[12] پس چطور میتوانیم بگوییم مراعات مالک هست و این مال در حرز است یعنی نظر دارد در حالتیکه غایب است یا در حالتیکه خواب است یا در حالتیکه غفلت دارد لذا ایشان فرمود در استدلال به این روایت اشکال واضح وجود دارد يعني نمیشود بین در حرز بودن غفلت يا غيبت مالک جمع كرد استدلالهای ضعیف دیگری نظير اطلاق و ديگر ادله براي قول دوم هست كه قابليت جدي ندارد. لذا ميگوئيم اقوی همان قول اول است که بگوییم مراعات یا مراقبت مالک موجب حرز بودن مال نیست گرچه سرقت صدق میکند اما شرط قطع ید؛ سرقت از حرز است اینجا سارق است و ضامن مال است و تعزیر ميشود اما قطع ید ندارد و آنرا از جهات دیگر توجیه میکنند در مورد روايت صفوان هم توجيهات ديگری كردند. 1- ممکن است قضیه فی واقعه باشد و پیغمبر(ص) فقط در اين مورد دستور داد حالا وجه آن چه بوده آنرا ما الان نمیدانیم 2- بعضی گفتهاند این از مختصات مسجد الحرام است و همه مسجد الحرام حرز است اما در مساجد دیگر اینجور نیست و گفتیم مرحوم آقای خویی هم همین را فتوا را میدهند میگویند این از احکام مختص مسجد الحرام است اگر کسی از مسجد الحرام ولو در حرز نباشد چیزی سرقت کرد دستش قطع میشود گاهي به جای اینکه خود مالک بنشیند نگاه کند دوربین گذاشته است و اين ميتواند در حكم مراقبت و نظر باشد مثل اين است که يك نفر مالک را صدا بزند ببرد بیرون و بعد نفر دوم دزدی بکند آن نظر را از بین برده لذا بر فرض نظر و مراقبت حرز باشد در اينجا چون نظر از بين رفت پس حرز ندارد هرچند كه ما از اساس نظر را به عنوان حرز نپذيرفتيم در همین مساله فرع دیگری امام مطرح کردند و فرمودند «و هل یقطع سارق ستارة الکعبه»[13] این هم یک مسئله است كه گرچه الان هیچ موردی ندارد اما مطرح شده است اگر کسی یک قسمت از پرده کعبه را بدزدد مثلا خلوت است و در مسجد کسی نیست یک چیزی همراهش ببرد و یک تکه از پرده کعبه را ببرد و بدزدد آیا دستش قطع میشود «قیل نعم» بعضی گفتند که دستش قطع میشود «والاقوی عدمه»[14] امام میفرماید اقوی این است که سرقت از حرز نیست. قائل «قیل نعم» مرحوم شیخ است كه هم در مبسوط هم در خلاف اين قول را مطرح كرد در مبسوط ميفرمايد «من سرق من ستارة الکعبه ما قیمته ربع دینار» اگر کسی یک تکه از پرده کعبه را ببرد و بدزدد که قیمت آن ربع دینار است پس حداقل نصاب قطع ید را دارد «یقطع عندنا» مرحوم شیخ میفرماید دستش قطع میشود عندنا یعنی نزد علماي شيعه «اذا کانت مخیطتا علی الکعبه»[15] اگر روی کعبه دوخته شده باشد چون گاهي پرده را به پرده كعبه میدوزند و گاهي دوخته نشد بلكه در کناري گذاشتند آن مثل چیزهایی است که در مسجد است اما اینکه دوخته شده روی کعبه کانه در حرز قرار دارد و قال قوم مرحوم شیخ می فرماید گروهي گفتند (مراد عامه اهل سنت است) «لا قطع فی حصاره الکعبه»[16] دزديدن پرده كعبه قطع يد ندارد و روی اصحابنا اما دلیل ما بر اینکه میگوییم اگر کسی پرده کعبه را که حد نصاب قطع در آن باشد بدزدد دستش قطع میشود، روایتی است که اصحاب ما نقل كردند که هر موقع امام زمان ظهور کردند «قطع بنی شیبه» دست بنی شیبه را قطع می کنند «و قال هؤلاء سراق الکعبه» فرمود اینها سراق الکعبهاند اینها کسانی هستند که دزدی میکنند از کعبه پرده کعبه را مثلا برمیدارند میدزدند چون متصدی امور مسجد و کعبه از صدر اسلام تاكنون بنی شیبهاند روایات متعددی داریم كه صحیحه هستند مرحوم شیخ يكي را نقل میکند و در ادامه ميفرمايد «دل ذلک علی ان فیه القطع» پس این روایت دلالت میکند که دزدیدن پرده کعبه قطع ید دارد مرحوم محقق در شرایع این قول را از مرحوم شیخ نقل میکند و به آن اشکال میکند و میفرماید «هل یقطع سارق حصاره الکعبه قال فی المبسوط و الخلاف نعم»[17] مرحوم شیخ هم در مبسوط هم در خلاف فرموده بله دستش قطع میشود «و فیه اشکال» محقق میگوید حرف شيخ اشکال دارد «لان الناس فی غشیانها» شرع بدلیل اینکه مردم در داخل شدن در مسجدالحرام شرع يعني مساوي هستند و همگان میتوانند وارد بشوند پس مسجد از جاهای عامه است و سرقت جای عمومی قطع ید ندارد و فرقی بین مسجدالحرام و مساجد دیگر نیست مساجد از مکانهای عمومی است سرقت کردن از این مكانها سرقت از حرز نیست.
مناقشه در رد محقق بر شيخ:
مرحوم محقق در جواب حرف شیخ ميفرمايد مكان عمومي حرز نيست در حالیکه استدلال مرحوم شیخ این نبود بلكه استدلال مرحوم شیخ به قضیه روایتی بود که امام زمان(عج) وقتی میآیند دست بنی شیبه را قطع میکند و آن دستان قطع شده را بر پرده كعبه آويزان ميكند و میگویند اینها سراق کعبهاند پس اگر کسی سرقت از کعبه بکند پرده کعبه را ببرد فیه القطع لذا جواب محقق با استدلال شیخ نمیخواند جواب مرحوم محقق خوب است اما جواب مرحوم شیخ نیست عمده جوابی که ميشود در رد استدلال مرحوم شیخ به روايت داد این است که در این روایات ندارد که بني شيبه سرقت از پرده کعبه کردند و عبارتی هم که خود مرحوم شیخ نقل میکند وقتی امام زمان(عج) میآید «قال هؤلاء سراق الله» من المحتمل که اینها اموال دیگری از مال کعبه را ميدزديدند مثلاً افرادی پول يا اشياء ديگر هدیه میآوردند برای کعبه يا آنوقتها بعضیها یک عبدی را هبه میکردند به خانه کعبه و اینها تصرف میکردند و تصرف بیجا میکردند و مجازاً گفته شد سراق الله يعني اینها خائنین به مسجدالحرام هستند به عنوان اینکه اینها غصب میکنند خیانت میکنند نسبت به مسجد یا اینکه مرحوم صاحب جواهر میفرمایند لافسادهم اینها فساد کردند تولیت مسجد حق بنیهاشم است بني شيبه غصب کردند حق امام را گرفتند حق ولی امر را گرفتند این خودش افساد است و قطع ید آنها هم براي افساد است لافسادهم نه برای سرقتشان در روایت هم ندارد که سرقت از پرده کعبه لفظ سراق داریم اما سراق مجازاً به اینها گفته میشود میگویند اینها دزدان خانه کعبه هستند بنابراین دلیلی نداريم بگوییم اگر کسی از پرده کعبه سرقت بکند دستش قطع میشود بلكه مسجدالحرام نيز مثل سایر مساجد از اين جهت هیچ خصوصیتی ندارد همینطور که در سایر مساجد اگر کسی سرقت کرد سرقت از مکان عام است و حرز نیست مسجدالحرام هم همینطور است لذا امام دنبال بحث میفرماید «والاقوی عدمه»[18] اقوی این است که دستش قطع نمیشود «و کذا سارق ما فی المشاهد المشرفه»[19] همچنين اگر کسی بیاید از مكانهاي عمومي مثل حرم امام رضا(ع) يا حرم حضرت معصومه(س) و ديگر مشاهد مشرفه مثل رواق صحن و غيره از متعلقات حرم چیزی بدزدد دزدی صدق میکند و خیانت هست و تعزیر هم میشود و ضامن هم هست و مال را باید پس بدهد اما قطع ید ندارد چون حرز نیست.