< فهرست دروس

درس خارج فقه آیت الله مرتضوی

کتاب الحج

ویرایش دوم

92/02/30

بسم الله الرحمن الرحیم

 موضوع: شهادت بر عقد توسط محرم/محرمات احرام
 تقدم الکلام که در حرام سوم سه مطلب بحث شده است:
  1. عقد المحرم لنفسه فی حال الاحرام؛ در این مطلب چهار فرع بیان شد( حرمت این عمل، فساد این عقد، حرمت ابدیه، کفاره).
  2. شاهد شدن محرم نسبت به عقد نکاح از محرمات محسوب می شود، من غیر فرق بین اینکه آن عقد توسط دو محل و یا دو محل انجام شود و یا اینکه یکی از آنها محرم و دیگری محل باشد.
  3. مطلب سوم این است که بر محرم اداء شهادت بر نکاح حرام است.
 و الیهما اشار سیدنا الاستاذ رحمة الله علیه بقوله: «الثالت ایقاع العقد لنفسه او لغیره و لو کان محلا و شهاده العقد و اقامتها علیه علی الاحوط و لو تحملها محلا و ان لا یبعد جوازها»
 بیان چند نکته:
 نکته اول:
 نسبت به اصل اینکه آیا عقد نکاح نیاز به شاهد دارد یا نه؟ دو نظریه وجود دارد:
 نظریه اولی:
 حنفیه و حنابله و شافعیه [1] و بعض امامیه مثل ابن ابی عقیل قائلند عقد دائم باید با شاهد واقع شود حتی بعضی گفته اند که اگر شاهد نباشد عقد باطل است.
 نظریه دوم:
 اکثر امامیه که قریب به اتفاق می باشد می فرمایند شهادت بر عقد نکاح از مستحبات است کما اینکه مالکیه هم تقریبا همین نظر را دارند.
 نکته دوم:
 این دو عنوان فروض متعدده ای دارد: تاره برای شهادت بر نکاح - استحبابا و یا وجوبا- آمده اند و اخری صرفا برای نظاره آمده است و علی التقدیرین قصد اقامه شهادت را داشته و اخری نداشته است کما اینکه نسبت به افرادی که عقد انجام می دهند ممکن است هر دو محرم و یا هیچ یک محرم نباشند و ممکن است یکی محرم و دیگری محل باشد و علی التقادیر تاره قبل از احرام فرد تحمل شهادت نموده است و در حال احرام اداء شهادت می کند و اخری بعد از احرام تحمل صورت گرفته است و ممکن است تحمل ضرورت داشته باشد زیرا منتهی به زنا می شود و اخری خیر.
 فروض مساله مورد اختلاف است کلمات بعضی از فقهاء را در ذیل اشاره می کنیم:
 حدائق «الشهادة على النكاح و إقامتها، و الحكم فی الموضعین من ما ظاهرهم الاتفاق علیه» [2] مراد ایشان این است که هم حضور مورد اتفاق است و هم حرمت اداء شهادت.
 جواهر«(و كذا تحرم علیه شهادة على العقد) أی عقد النكاح للمحلین و المحرمین و المفترقین بلا خلاف محقق أجده فیه، بل فی المدارك نسبته إلى قطع الأصحاب، بل عن محتمل الغنیة الإجماع علیه، بل عن الخلاف دعواه صریحا» [3]
 دلیلی که در این دو حکم خصوصا در حکم اول -حضور در مجلس عقد- ذکر شده است سه روایت می باشد
 « وعنه ، عن عثمان بن عیسى ، عن ابن أبی شجرة ، عمن ذكره ، عن أبی عبدالله ( علیه السلام ) فی المحرم یشهد على نكاح محلین قال : لا یشهد . ورواه الصدوق مرسلا » [4]
 «وبإسناده عن أحمد بن محمد بن عیسى ، عن الحسن بن علی ، عن بعض أصحابنا ، أبی عبدالله ( علیه السلام ) قال : المحرم لا ینكح ولا ینكح ولا یشهد فإن نكح فنكاحه باطل . ورواه الكلینی ، عن عدة من أصحابنا ، عن أحمد بن محمد مثله ، وزاد : ولا یخطب» [5]
 « وَ قَالَ ع فِی الْمُحْرِمِ یشْهَدُ نِكَاحَ مُحِلَّینِ قَالَ ع لَا یشْهَدْ ثُمَّ قَالَ یجُوزُ لِلْمُحْرِمِ أَنْ یشِیرَ بِصَیدٍ عَلَى مُحِلٍّ‌» [6]
 این سه روایت هر سه مرسله می باشند و بهترین آنها مرسله مرحوم صدوق (ره) است چرا که بنفسها قائل به حجیت آن وجود دارد چرا که در آن صدوق مستقیما از امام (ع) نقل می کند لذا سیدنا الاستاذ رحمة الله علیه و جماعة اخری می فرمایند این قسم از مرسلات صدوق حجت است.
 با توجه به مقدمه ای که گفته شد مشخص می شود که تنها عقدی که بحث از شهادت آن در اسلام مطرح است عقد نکاح است فلذا این روایات مربوط به عقد نکاح است نه عقد بیع و اجاره و... کما اینکه کلمه «یشهد» به قرینه صدر و ذیل روایات که بحث از نکاح و لمس و .... است می توان گفت مراد یا حضور در مجلس نکاح و تحمل شهادت است و یا اعم از تحمل شهادت و بیان شهادت در محضر قاضی است کما هو احد الاحتمالین.
 کما اینکه اطلاق کلمات اصحاب نیز حمل بر شهادت عقد نکاح می شود.
 اما این روایات از حیث دلالت فرقی با هم ندارند.
 نکته ای که در اینجا است این است که در نسخه فقیه و لا یشهد به صورت مطلق آمده است و در نسخه کلینی [7] آمده و لا یشهد علی النکاح [8] و لکن این مشکله ای را ایجاد نمی کند چرا که مرسله فقیه با توجه به قرائنی که بیان شد مربوط به نکاح است.
 با توجه به اینکه روایات مطلقه است و می فرماید و لا یشهد از این اطلاق استفاده می شود که چه زوجین محرم باشند و چه محل و چه یکی محرم باشد فرقی نمی کند.
 و لکن این روایات مشکله ای دارند و آن اینکه مرسله هستند هر چند علی مسلک سیدنا الاستاذ (ره) مرسله صدوق معتبر می باشد و دو مرسله دیگر مؤید خواهند بود؛ اگر چنین شد نه حضور شاهد دلیل دارد و نه اقامه شهادت دلیل دارد.
 ظاهرا و الله العالم هیچ دلیلی برای حل این مشکله وجود ندارد به جز اینکه بگوئیم عمل اصحاب جابر ضعف سند باشد [9] و لکن مشکله ای وجود دارد و آن اینکه صاحب جواهر (ره) می فرمایند هفت نفر از فقهاء مثل مفید در مقنعه و صدوق در مقنع اساسا این بحث را مطرح ننموده اند؛ بعد صاحب الجواهر ( ره) می فرمایند [10] صحیح است که بیان نشده و لکن نفی هم نشده است، یعنی عدم البیان دال بر عدم قبول نیست فلذا این روایت مورد عمل مشهور است.
 راه دیگری هم ممکن است پیدا شود و آن این است که شهرت فتوائیه را حجت بدانیم و بگوییم عدم بیان آن عده هم منافی با شهرت نیست.
 نتیجه بحث: تحمل شهادت بر عقد درحال احرام مطلقا جایز نیست.
 اما فرع سوم که شهادت دادن بر عقد سیاتی ان شاء الله.
 


[1] الفقه على المذاهب الأربعة و مذهب أهل البيت عليهم السلام، جزيرى، عبد الرحمن- غروى، سيد محمد- ياسر مازح‌، ج، ص48‌« اتفق الثلاثة على ضرورة وجود (1) الشهود عند العقد‌... (1) أهل البيت (ع): ذكرنا أنه لا يعتبر الإشهاد في صحة عقد الدائم نعم هو مستحب و ليس بواجب»
[2] الحدائق الناضرة في أحكام العترة الطاهرة، بحرانی یوسف، ج‌15، ص347
[3] جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، نجفی ج‌18، ص301
[4] وسائل الشيعة، حرّ عاملى، ج‌12، ص337، باب14، ح5
[5] وسائل الشيعة، حرّ عاملى، ج‌12، ص338، باب14، ح7
[6] من لا يحضره الفقيه، مرحوم صدوق، ج، ص361
[7] اصول کافی، مرحوم کلینی، ج4، ص372، ط اسلامیه« عدة من أصحابنا، عن أحمد بن محمد، عن الحسن بن علي، عن بعض أصحابنا، عن أبي عبد الله (عليه السلام) قال: المحرم لا ينكح ولا ينكح ولا يخطب ولا يشهد النكاح وإن نكح فنكاحه باطل»
[8] با مراجعه به مصدر «و لایشهد علی النکاح» یافت نشد بلکه موجود «و لایشهد النکاح» است و فرقهما واضح
[9] جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، نجفی ج‌18، ص301
[10] جواهر الكلام في شرح شرائع الإسلام، نجفی ج‌18، ص301

BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo