درس خارج فقه آیت الله مرتضوی
کتاب الحج
93/07/16
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع:
محرمات احرام/ نوزدهم/ تظلیل/کفاره استظلال
جهت هفتم: از ملاحظاتی که در خصوص روایات طایفه سوم بیان می کردیم، این نکته است که آیا استظلال کفاره دارد یا خیر؟
نسبت به این فرع چهار نظریه وجود دارد.
نظریه اول: در استظلال مطلقا کفاره ای واجب نیست، نه بر شخص مضطر و نه بر شخص مختار.
دلیل بر این نظریه: قبلا از مرحوم ابن جنید نقل شد که استظلال حرمت ندارد که مرحوم مجلسی هم به آن مایل شدند، و از طرفی چون میان کفاره و حرمت ملازمه وجود دارد، در نتیجه وقتی حرمت وجود ندارد کفاره هم نیست، لذا به قرینه عدم وجود حرمت در مسأله مشخص می شود که کفاره هم واجب نمی باشد.
و فیه:
اولا: مبنا ناتمام است چرا که قبلا بیان کردیم که قول به عدم حرمت ناتمام است و تنها دلیل آن سه روایت بود که اشکال آنها را مطرح کردیم.
ثانیا: بین حرمت و کفاره هم ملازمه ای وجود ندارد.
نظریه دوم: در تظلیل مطلقا کفاره واجب می باشد، چه عمدی باشد یا به خاطر اضطرار باشد، این نظریه از عبارت بسیاری از فقها من جمله مرحوم محقق استفاده می شود، ایشان در شرایع فرموده اند: « و تظلیل المحرم علیه سائرا شاة»[1]، که در عبارت تظلیل را به صورت مطلق ذکر کرده اند که شامل مضطر و مختار هر دو می شود.
و مرحوم صاحب جواهر هم به این نکته تصریح کرده اند و فرموده اند: «ثم إن الظاهر عدم الفرق في الزوم الفدية بين المختار و المضطر كما صرح به غير واحد»[2]، و در ادامه فرموده اند که این نکته مورد اتفاق همه فقها می باشد.
دلیل این نظریه چند امر می باشد:
1.اجماع.
2.وجوب کفاره برای مضطر که به طریق اولویّت و بالفحوی دلالت بر وجوب کفاره برای شخص مختار می کند.
3.استدلال به صحیحه علی بن جعفر
بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُوسَى بْنِ الْقَاسِمِ عَنْ عَلِيِّ بْنِ جَعْفَرٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَخِي ع أُظَلِّلُ وَ أَنَا مُحْرِمٌ فَقَالَ نَعَمْ وَ عَلَيْكَ الْكَفَّارَةُ قَالَ فَرَأَيْتُ عَلِيّاً إِذَا قَدِمَ مَكَّةَ يَنْحَرُ بَدَنَةً لِكَفَّارَةِ الظِّلِّ.[3]
4.ادعا شده است که از روایات تلازم بین استظلال و کفاره استفاده می شود، چرا که در برخی از این روایات از امام سؤال شده است که در صورت پرداخت کفاره حرمت برداشته می شود یا اینکه کما کان حرمت باقی است، این نکته نشان می دهد که در ذهن سائل ملازمه میان استظلال و فدیه بوده است که اینگونه سؤال می کند، و امام هم ملازمه ای که در ذهن او بوده است را نفی نمی کنند؛ از این نکته استفاده می شود که کفاره مختص صورت اضطرار نیست.
نظریه سوم: کفاره اختصاص به حال عمد دارد، این نظریه را مرحوم مفید در مقنعة و جناب سلّار در مراسم و مرحوم سید مرتضی انتخاب کرده اند.
این فرمایش نسبت به صورت اختیار صحیح است چرا که اولا وجوه قول سابق برای آن جاری است، ثانیا از آنجایی که میان کفاره و حرمت ملازمه وجود دارد، و استظلال با اختیار فقط حرمت دارد در نتیجه فقط در آن صورت کفاره واجب خواهد بود.
نظریه چهارم: تفصیل بین مضطر و مختار است به این بیان که بر مختار واجب نیست اما بر مضطر کفاره لازم است. این نظریه را مرحوم صاحب ریاض و مرحوم خوانساری در جامع المدارک انتخاب کرده اند، هر چند عبارت ریاض صراحتش بیشتر است.
جهت هفتم: از ملاحظاتی که در خصوص روایات طایفه سوم بیان می کردیم، این نکته است که آیا استظلال کفاره دارد یا خیر؟
نسبت به این فرع چهار نظریه وجود دارد.
نظریه اول: در استظلال مطلقا کفاره ای واجب نیست، نه بر شخص مضطر و نه بر شخص مختار.
دلیل بر این نظریه: قبلا از مرحوم ابن جنید نقل شد که استظلال حرمت ندارد که مرحوم مجلسی هم به آن مایل شدند، و از طرفی چون میان کفاره و حرمت ملازمه وجود دارد، در نتیجه وقتی حرمت وجود ندارد کفاره هم نیست، لذا به قرینه عدم وجود حرمت در مسأله مشخص می شود که کفاره هم واجب نمی باشد.
و فیه:
اولا: مبنا ناتمام است چرا که قبلا بیان کردیم که قول به عدم حرمت ناتمام است و تنها دلیل آن سه روایت بود که اشکال آنها را مطرح کردیم.
ثانیا: بین حرمت و کفاره هم ملازمه ای وجود ندارد.
نظریه دوم: در تظلیل مطلقا کفاره واجب می باشد، چه عمدی باشد یا به خاطر اضطرار باشد، این نظریه از عبارت بسیاری از فقها من جمله مرحوم محقق استفاده می شود، ایشان در شرایع فرموده اند: « و تظلیل المحرم علیه سائرا شاة»[1]، که در عبارت تظلیل را به صورت مطلق ذکر کرده اند که شامل مضطر و مختار هر دو می شود.
و مرحوم صاحب جواهر هم به این نکته تصریح کرده اند و فرموده اند: «ثم إن الظاهر عدم الفرق في الزوم الفدية بين المختار و المضطر كما صرح به غير واحد»[2]، و در ادامه فرموده اند که این نکته مورد اتفاق همه فقها می باشد.
دلیل این نظریه چند امر می باشد:
1.اجماع.
2.وجوب کفاره برای مضطر که به طریق اولویّت و بالفحوی دلالت بر وجوب کفاره برای شخص مختار می کند.
3.استدلال به صحیحه علی بن جعفر
بِإِسْنَادِهِ عَنْ مُوسَى بْنِ الْقَاسِمِ عَنْ عَلِيِّ بْنِ جَعْفَرٍ قَالَ: سَأَلْتُ أَخِي ع أُظَلِّلُ وَ أَنَا مُحْرِمٌ فَقَالَ نَعَمْ وَ عَلَيْكَ الْكَفَّارَةُ قَالَ فَرَأَيْتُ عَلِيّاً إِذَا قَدِمَ مَكَّةَ يَنْحَرُ بَدَنَةً لِكَفَّارَةِ الظِّلِّ.[3]
4.ادعا شده است که از روایات تلازم بین استظلال و کفاره استفاده می شود، چرا که در برخی از این روایات از امام سؤال شده است که در صورت پرداخت کفاره حرمت برداشته می شود یا اینکه کما کان حرمت باقی است، این نکته نشان می دهد که در ذهن سائل ملازمه میان استظلال و فدیه بوده است که اینگونه سؤال می کند، و امام هم ملازمه ای که در ذهن او بوده است را نفی نمی کنند؛ از این نکته استفاده می شود که کفاره مختص صورت اضطرار نیست.
نظریه سوم: کفاره اختصاص به حال عمد دارد، این نظریه را مرحوم مفید در مقنعة و جناب سلّار در مراسم و مرحوم سید مرتضی انتخاب کرده اند.
این فرمایش نسبت به صورت اختیار صحیح است چرا که اولا وجوه قول سابق برای آن جاری است، ثانیا از آنجایی که میان کفاره و حرمت ملازمه وجود دارد، و استظلال با اختیار فقط حرمت دارد در نتیجه فقط در آن صورت کفاره واجب خواهد بود.
نظریه چهارم: تفصیل بین مضطر و مختار است به این بیان که بر مختار واجب نیست اما بر مضطر کفاره لازم است. این نظریه را مرحوم صاحب ریاض و مرحوم خوانساری در جامع المدارک انتخاب کرده اند، هر چند عبارت ریاض صراحتش بیشتر است.
