درس خارج فقه استاد سید کاظم مصطفوی

موضوع: تحقیق تکمیلی درباره مسئله چهل و پنج

سید طباطبایی یزدی قدس الله نفسه الزکیه فرمودند: «اذا تیقن ترک جزء او شرط من اجزاء او شرائط الوضو فان لم تفت الموالاه رجع و تدارک و اتی بما بعده و اما ان شک فی ذلک فاما ان یکون بعد الفراغ او فی الاثناء فان کان الاثناء رجع و اتی به و بما بعده و ان کان الشک قبل مسح الرجل الیسری فی غسل الوجه مثلاً او فی جزء منه»[1]

بحث رسید به جایی که تعارض بین دو روایت معتبر تصور شد، صحیحه زراره و موثقه عبدالله بن یعفور. درباره تعارض در صحیحه آمده است که در افعال وضو اگر کسی شک کند باید اعاده کند «فاعد علیهما و علی جمیع ما شککت فیه انک لم تغسله او تمسحه» این متنی بود که قاعده کلی برای ما اعلام داشت که در اعضای وضو و افعال وضو اگر شک بکنیم تا وقتی که از عملیات وضو بیرون نرفته ایم باید برگردیم اعاده کنیم «ما دمت فی حال الوضو فاذا قمت من الوضو و فرغت منه و قد صرت فی حال اخری فی الصلاه او فی غیرها فشککت فی بعض ما سمی الله» تا می فرماید‌ «لا شئ علیک»[2] این محتوای صحیحه بود. مدلول موثقه هم این شد که فرمود «اذا شککت فی شئ من الوضو و قد دخلت فی غیره فلیس شکک بشئ انما الشک اذا کنت فی شئ لم تجزه»[3] این دو تا به طور واضح تعارض دارند. برای رفع این تعارض جمع عرفی این است که صحیحه که حکم به اعاده اعلام کرده است حمل بر استحباب بشود. وجه جمع عرفی هم گفته شد. تا اینجا گفته بودیم.

برای تکمیل بحث سید الحکیم قدس الله نفسه الزکیه می فرماید: این جمع در صورتی است که ما برای این دو روایت یک تطبیقی در نظر بگیریم و آن این است که در موثقه که آمده است «و قد دخلت فی غیره» این ضمیر «غیره» را به سوی مرجعی ببریم که مطابق قاعده باشد. قاعده این است که اگر مرجع دو چیز بود یکی تابع و یکی متبوع. به عبارت دیگر یکی اصل و دیگری فرع، چه کنیم؟ آن اصل مقدم است باید مرجع را به متبوع و به اصل ببریم. اینجا متبوع و اصل چه چیز است؟ کلمه «شئ» اصل و متبوع است و «وضو» کلمه تابع و فرع است در این جمله. بنابراین «فی غیره» یعنی در غیر آن شئ از اعضای وضو، رکوع است یا غیر رکوع یا سجده. بنابراین این تطبیق معیار در رابطه با متن موثقه ما را هدایت می کند به اینکه این موثقه دلالتش کامل باشد و تعارض بکند با صحیحه وانگهی جمع عرفی در نظر گرفته شود ولیکن چون جمع عرفی که اعاده حمل بر استحباب بشود خلاف اجماع است لذا می گوییم معنای صحیحه همان یعنی وجوب اعاده ولی بر خلاف قاعده.[4] توضیحی درباره قاعده: منظور از قاعده یا مطابق قاعده در بحث های استدلالی دو چیز است: 1. مطابق قاعده به معنای خاص که مطابق باشد با مدلول قاعده فقهی یا مطابق باشد با اصل، این مطابق قاعده است که گاهی گفته می شود مطابق قاعده و مطابق اصل. 2. مطلب یا حکم مطابق با عمومات ادله باشد. اگر یک حکم مطابق با عمومات و مطلقات بود به آن می گوییم مطابق قاعده. در اینجا عبارتی که آمده است حکم به وجوب اعاده مخالف قاعده هست منظور قاعده تجاوز است و قاعده به معنای خاص یعنی مخالف قاعده است. پس از آنکه اجماع محقق شد آنگاه سید الحکیم می فرماید به دلیل اعتبار اجماع موثقه ابن ابی یعفور را باید محملی برایش پیدا کنیم باید توجیه بکنیم که منظور از «غیره» باید شئ نباشد، مثلاً «غیره» ممکن است خود وضو باشد که شما از وضو که خارج شدید دیگر اعتناء نکنید. این خلاصه بیان سید الحکیم بود که عمده اش آن نکته اصلی بود که از باب تقدم اصل بر فرع.

سوال:

پاسخ: جمع عرفی یک نکته اصلی دارد و آن این است که رفع تنافی بین دلیلین می کند و برای هر دلیل یک مدلول و یک جهت خاصی را تعیین می کند این معنای جمع عرفی است. گاهی این جمع از طریق دلالت خود دلیل به دست می آید و گاهی به وسیله قرینه خارجی یا داخلی. بنابراین جمع عرفی در سطح بالا قرار گرفته است که یکی از مصداقش جمع دلالی است و یکی هم جمعی که به وسیله قرائن به عمل بیاید. معیار جمع دلالی این است که اکتفاء به مقدار نص و رفع ید از ظهور دلیلین متعارض.

سوال:

پاسخ: آن اصولی که در فقه و اصول بحث می کنیم ارتباط مستقیم به احکام دارد و ریشه در ژرفای حکم شرعی دارد و اگر مسائل اجتماعی بود مسائل اجتماعی هم که هدف و محور در مسئله اجتماعی سیاسی و حقوقی عبارت است از اقامه امنیت و زمینه برای رشد و کمال. این هدف اصلی در بحث سیاسی و اجتماعی و حقوقی است. ما در بحث فقه آن را محور قرار نداده ایم محور ما استخراج و استنباط احکام شرعی فقهی در قالب احکام خمسه تکلیفی است. بنابراین آن اصول جدا دارد و آن اصول جدا دارد.

بعد از این می رسیم به تحقیق و بررسی کامل تری، با استفاده از بیانات سیدنا الاستاد و با اضافاتی توجه کنید مطلب از این قرار است که درباره این تعارض اولاً سیدنا الاستاد می فرماید که تعارض و اجماع اصلاً قابل التزام نیست. برای اینکه درباره اجماعی که شما گفتید اجماع مدرکی است. و این اجماع مدرکی جزء اجماعاتی است که تقریبا معلوم المدرک است. در اجماعات مدرکی ما می گوییم محتمل المدرک هم مدرکی است منتها احتمال عقلائی. و این جا در این اجماع محتمل المدرک بلکه نزدیک به منصوص المدرک است که مدرک همین صحیحه است. این اولاً و ثانیا تعارضی در کار نیست. تعارضی که در کار نباشد در ابتداء می گوییم تعارض جایی صورت می گیرد که دو روایت از حیث اعتبار کاملاً مساوی و متکافئین باشند مخصوصا از حیث سند و این دو روایت از لحاظ سند تکافو ندارند یعنی در حد هم نیستند. برای اینکه روایت اول ما صحیحه است و روایت دوم موثقه است، در بیان شهید ثانی مراجعه کنید ببینید که اگر صحیحه با موثقه تعارض بکند صحیحه مقدم بر موثقه است. این اولاً و ثانیاً در اعتبار سند عمل اصحاب اگر به یک طرف در جهت یک روایت بود مطابق با یکی از این دو سند بود و سند دیگر خلاف عمل اصحاب بود قطعاً آن سندی که مورد عمل اصحاب هست مقدم است و این تعابیر مختلفی دارد می گوییم این سند معمول به است و مقابلش را می گوییم این سند معرض عنهاست. و اجماعی که در کار بود که گفتیم محتوا و مدلول صحیحه مورد اجماع هست این اجماع در حقیقت متشعب می شود به این دو شعبه که روایت صحیحه را اعلام می کند معمول بها و روایت موثقه را اعلام می کند معرض عنها. بنابراین از لحاظ سند می توانیم بگوییم که تعارضی وجود ندارد. اگر شما خواستید دنبال مرجح بروید ما از آن مرجحات منصوصه ای که در روایات علاجیه برخورده ایم می توانیم اینجا استفاده کنیم در روایات علاجیه که علاج تعارض می کند در آنجا دو مرجح قطعی بود و یک مرجح سوم هم اطمینانی بود. آن دو مرجحی که قطعی بود موافقت کتاب و مخالفت عامه. و مرجح سومی که اطمینانی بود شهرت عملی بود. بنابراین اگر اجماع را قبول نکردید و گفتید که اجماع مدرکی است،

اجماع چند تا فائده دارد: یک فائده اش این است که در حد کمک است برای رسیدن به وثوق. چون تراکم آراء در حقیقت تقویت احتمالات است به تعبیر سیدنا الشهید صدر. نکته دوم اجماعی که عیب و نقص مدرکی برایش اعلام بکنیم قطعا در بالاترین درجه از شهرت قرار دارد. چون اجماع ایستگاهی است که از مسیر شهرت عبور می کند. شهرت عملی یا به عبارت دیگر اجماع از شهرت می گذرد. بنابراین خود اجماع را که قبول نکنیم به طور طبیعی یک شهرت قوی عظیمه را یکی از مرجحات منصوصه است بنابراین براساس همان نصوص علاجیه صحیحه مقدم است بر موثقه. مطلب تا اینجا تحقیقی بود که تعارض از لحاظ سند بین این دو روایت جا ندارد. و اما از لحاظ دلالی، سیدنا الاستاد می فرماید: درباره دلالت این دو روایت ما قرینه داریم که ضمیر «غیره» باید به وضو برگردد نه به شئ. برای اینکه هیچ دلیلی نداریم که به شئ برگردد، اگر کسی ادعاء کند که دو مرجع ضمیر اگر یکی متبوع و دیگری تابع باشد متبوع مقدم است این یک ادعاء است قواعد عربیه چنین چیزی را برای ما اعلام نکرده است. در قواعد عربیه نداریم که دو مرجع اگر یکی متبوع باشد و دیگری تابع‌، متبوع مقدم بشود. بله، تقدم متبوع بر تابع جای دیگری دارد از خودش، جایی که ما شک کنیم که به تابع اخذ کنیم یا به متبوع که ریشه اش هم اشتغال بشود متبوع مقدم بشود بر تابع. اما تقدم متبوع بر تابع وجهی ندارد بلکه در این مورد ما ضمیر «غیره» را که به وضو برمی گردانیم یک قاعده لغوی داریم، قاعده لغوی عبارت است از «الاقرب یمنع الابعد» این قاعده هم فقهی است و هم لغوی است. فقهی در میراث و غیره است و لغوی درباره ضمائر است. اگر دو مرجعی در یک ضمیری وجود داشته باشد آن ضمیری که اقرب است او مقدم است. که این هم قاعده است و هم قدر متیقن. و اگر اقرب رعایت نشود و ابعد اخذ شود خلاف قاعده و فصل به اجنبی است. یک مرجعی جدا و بیگانه در بین ضمیر و مرجع قرار بگیرد در ادبیات فاصل اجنبی آوردن خلاف بلاغت است که این را در بحث وضو هم گفتیم. بنابراین می فرماید: ما قرینه داریم که ضمیر «غیره» به وضو برمی گردد در صورتی که به وضو برگردد مفاد موثقه درست مثل مفاد صحیحه می شود که صحیحه گفت از وضو که فارغ شدید مشغول نماز شدید اگر شک کردید اعتناء ‌نکنید اینجا هم می فرماید: «و قد دخلت فی غیره» یعنی در غیر وضو، «فلیس شکک بشئ» درست معنای دو تا یکی در می آید. بنابراین ضمیر در «غیره» که به وضو برود مفاد موثقه مفاد صحیحه است یعنی در داخل و اثناء اگر شک کردید اعاده کنید و اگر خارج از وضو شدید اعتناء‌ نکنید که مضمون و مدلول موثقه هم همین بود. با توجه به اینکه ضمیر «غیره» به وضو برمی گردد می فرماید: از دو صورت بیرون نیست: یا ضمیر ظهور دارد که مرجعش وضو باشد که ظهور دو قسم بود: ظهور حاقی و ظهور قرینه ای، که قرینه اگر لفظیه بود که مکمل کلام است و اگر حالیه بود از حالت کلام است. ظهور قرینه ای یا ظهور حاقی که از خود لفظ دربیاید.

بنابراین اینجا یا ظهور دارد لفظ به وسیله قاعده «الاقرب یمنع الابعد» و یا اینکه حداقل دو احتمالی است اگر دو احتمالی بود که به آن اجمال می گوییم، هر جا که دلالت یا مرجع دو احتمالی شد در تعبیر اصولی به اش می گوییم اجمال. اجمال یعنی عدم ظهور. پس از آنکه اجمال داشت نیاز به یک دلیل مفصّل و مفسر داریم که رفع اجمال بکند. سیدنا الاستاد می فرماید ما در این رابطه مفصل داریم که این اجمال را رفع می کند. رفع این اجمال به وسیله عمومی که در صحیحه است آن صحیحه را که در کنار موثقه قرار بدهیم «غیره» را می فرماید ضمیر خود وضو است بنابراین با داشتن صحیحه این ضمیر مرجع خودش را پیدا می کند و کار تمام است. مضافا بر اینکه قرینه «الاقرب یمنع الابعد» در کار است اضافه بر آن در خود متن موثقه بیانی آمده است که در آن بیان این نکته مندرج است که منظور از متعلق شک در صحیحه مرکب است یعنی عمل مرکب. عمل مرکب که بود شک در آن در وسط آن است «دخلت فیه» یعنی خارج از آن عمل مرکب، خارج از عمل مرکب مساوی است با خارج شدن از خود وضو. بنابراین در خود ذیل موثقه هم قرینه ای است که ما را هدایت می کند که «غیره» وضو باشد چون فرموده است «اذا شککت فی شئ من الوضو و قد دخلت فی غیره» که «فی شئ» یعنی در یک شئ واحد که کون معنا ندارد در مرکب کون الشک معنا دارد. بنابراین متعلق کون مرکب یعنی همه اعضای وضو و «دخلت فی غیره» یعنی خارج شدن از کل این شاکله و این ساختار. پس از آنکه این نکته را هم در نظر بگیریم نتیجه قطعی این شد که منظور از صحیحه همان است که گفته شد اعاده واجب است اگر شک در اثناء باشد و اگر شک بعد از فراغ باشد اعتناء نشود و منظور از موثقه هم این شد که اگر شک در اثنای وضو بود اعتناء بشود و اگر بعد از وضو و «دخلت فی غیر الوضو» بود اعتناء نشود به وسیله قرینه خارجیه که صحیحه است و قرینه داخلیه که اقربیت مرجع است.[5]

مضافا بر دلالت ذیل بر این مطلوب، بنابراین می فرماید حکم همان است منتها اعلام کنیم که خلاف قاعده هم نیست و مطابق قاعده است یعنی مطابق با قاعده تجاوز. که قاعده تجاوز در وضو حکمش این است که اگر در اثناء بود باید اعاده شود و اگر از عمل فارغ شدیم وانگهی در قلمرو قاعده فراغ قرار می گیریم. حالا صور قاعده فراغ چه می شود، فردا ان شاء الله.