درس خارج فقه استاد سید کاظم مصطفوی

موضوع: حکم فرع آخر مسئله چهل و پنج

در این رابطه گفته شد که اگر شک در جزء اخیر باشد «ان کان بعد الدخول فی عمل آخر او کان بعدما جلس طویلاً او کان بعد القیام عن محل الوضو» حکم قاعده فراغ است «و ان کان قبل ذلک اتی به ان لم تفت الموالاه و الا استانف»[1]

سیدنا الاستاد که سه تا صورت در مسئله گفته بودند صورت اول و دوم شرح دادیم، صورت سوم این بود که اگر کسی شک بکند درباره اتیان جزء‌ آخر وضو مثلا شک درباره صحت مسح پای چپ ‌در این صورت می فرماید اگر موالات از بین نرفته باشد فصل طویل یا به عمل دیگر به نحوی مشغولیت به عمل نیامده باشد قاعده فراغ جاری نمی شود. چرا قاعده فراغ جاری نمی شود در حالی که ایشان فرمود اتمام عمل فراغ از عمل است جا برای قاعده فراغ آماده است در جزء اخیر می فرماید که قاعده فراغ جاری نمی شود. چرا و چه فرقی دارد این با آن موارد؟ فرق این است که جزء اخیر در حقیقت برمی گردد به شک در اتمام وضو که وضو اصلا تمام و کامل شده یا نشده. فراغ بعد از احراز اتمام وضو است. جزء اخیر که مشکوک باشد دو حالت دارد یا این جزء اخیر درست بوده که وضو کامل است یا جزء اخیر درست نبوده که وضو کامل نیست. پس شک برمی گردد به اصل اتمام وضو و در اینجا قاعده فراغ جا ندارد بلکه استصحاب عدم اتیان آن جزء و قاعده اشتغال. اما تمسک به قاعده فراغ در اینجا اولاً اتمامی صورت نگرفته است تا قاعده فراغ به وجود بیاید و ثانیاً تمسک به قاعده فراغ می شود تمسک به عام در شبهه مصداقیه مخصص متصل. قاعده این بود که تمسک به عام در شبهه مصداقیه خود عام که قطعا درست نیست، چون عام موضوع برای خودش درست نمی کند. و تمسک به عام در شبهه مصداقیه مخصص منفصل جایز است نسبت به مخصصی که منفصل باشد. گفته بودم که در شبهه مصداقیه مخصص تمسک به عام جایز است یک قیدی را اضافه کنید به شرط اینکه مخصص منفصل باشد. اما اگر مخصص متصل بود به ظهور عام از ابتداء تحدید و صدمه ای وارد کرده است. ظهور برای عام به طور کامل منعقد نشده است. اگر مخصص متصل بود کسی نگفته که در شبهه مصداقیه مخصص متصل تمسک به عام نمی شود، چون مخصص متصل برمی گردد در حقیقت به خود عام، از قیود عام می شود. شک در شبهه مصداقیه مخصص متصل در حقیقت شک در شبهه مصداقیه خود عام است. اما تطبیق آن، عام ما این حمل بر صحت است ولیکن قیدش فراغ است، قید یعنی مفاد تخصیص که نه هر عملی که گذشته اید حمل بر صحت یا نگذشته باشید. عملی که احتمال صحت بدهید و فراغ حاصل بشود حمل بر صحت می شود. پس تخصیص ما حصول فراغ نسبت به اصل قاعده که حمل بر صحت است. الان جایی که فراغ محرز نیست شبهه مصداقیه مخصص متصل می شود. بنابراین مطلب معلوم شد که در اینجا جایی برای تمسک به عام یعنی به قاعده نیست تا قاعده فراغ جاری کنیم. مطلب تا اینجا گفته شد.

اما تحقیق این است که آنچه را که در متن فرموده اند سید طباطبایی یزدی مطابق با نص نصوص است و مطابق با احتیاط. و آنچه را سیدنا الاستاد فرمودند درست است اما برخواسته از دقت اصولی و با معاییر اصولی. بنابراین ما در این رابطه یک قاعده داریم که توجه کردید اصل اختلاف نظر در فتوا نسبت به این مسئله از معنای فراغ ناشی است که سید طباطبایی معنای فراغ را فرمودند که بعد از اتمام و ورود به عمل بعدی و سیدنا الاستاد فرمودند که فراغ اتمام عمل است. مطلب و اختلاف فتوا ناشی از اختلاف در معنای فراغ بود که گفته شد. اما تحقیق این است که آنچه در این رابطه سید طباطبایی یزدی می فرمایند با قواعد و با احتیاط مطابقت دارد و بیان سیدنا الاستاد برگرفته از دقت های اصولی و معاییر اصول است. هر دو درست است منتها در فتوا، فتوای متن مطابق با احتیاط.

برای تحقیق مطلب توجه کنید که قاعده ای است که آن قاعده باید مورد توجه باشد، قاعده در این باب عبارت است از این که «کلما ورد التحدید من الشرع لا مجال للعرف هناک» قاعده متسالم علیها عند المحققین است و اعتبار قاعده مورد تسالم است و اعتبار قاعده برگرفته از قوت و حاکمیت شرع بر عرف است که می شود از مسلمات و ضرورات. چرا از ضروریات است؟ برای اینکه شرع بالضروره بر عرف مقدم است.

بنابراین معنایش این است که هر کجا اگر یک تحدید از شرع وارد شد ولو معنای عرفی آن را برنتابد شرع محکّم است براساس این قاعده. و جایی که ما از عرف استفاده می کنیم از مفهوم همین قاعده استفاده می کنیم. یعنی هر کجا که تحدیدی از شرع نیامده باشد باید عرف مرجع بشود، مفهومش مثل قاعده «ما یضمن» مثبت و منفی دارد. پس این قاعده در حقیقت دو قاعده است. که شهید ثانی در مسالک این قاعده را به همین عبارت تصریح هم دارد. مثلاً عنوان نفقه که یک عنوانی است که در بیانات شرعی آمده اما تحدید نشده. تحدید که نشده شهید می فرماید: از عرف بگیریم که نفقه تا چه حدی است. و اما معنای استطاعت که معنای عرفی دارد ولیکن دخالت کرده است فرموده است که استطاعت حج مصرف کافی برای ذهاب و ایاب و رجوع بر کفایه، رجوع بر کفایه فهم عرفی نیست یک اضافه ای است که شرع اینجا اعلام کرده است. اگر خواستیم مثال برای این مورد پیدا کنید بهترین مثال این است که درباره استطاعت معنای عرفی را نمی توانیم عمل کنیم چون شرع تعریف و تحدیدی آورده است که رجوع بر کفایه. اما استطاعت عرفی اش این است که فقط بروید و بیایید، دیگر برگشتن شما زندگی کفاف بدهد یا ندهد این را عرف کار ندارد. شرع گفته است که بروید و مصرف تان کافی، برگردید هم در مضیقه قرار نگیرید. این اضافه ای است از سوی شرع. با این قاعده ای که گفتیم الان می آییم تطبیق می کنیم می خواهیم ببینیم معنای فراغ چیست و معنای شرعی و عرفی آن کدام است. درباره فراغ عرف می گوید یک عمل که انجام شد آنجا فراغ است. این کاملا درست است تا وقتی که شرع معنایی برای فراغ اعلام نکرده باشد. اما اگر از سوی شرع براساس نص معتبر آن هم نه ظاهر نص که صریح نص آمده باشد که بفرماید که «اذا شککت فی شئ من الوضو و قد دخلت فی غیره» اگر فراغ را با این صراحت اعلام کرده باشد پس معنای فراغت شرعا از عملی که گذشتید به عمل دیگر که وارد شدید فراغ شرعی صدق می کند. بنابراین درباره وضو در همین موثقه عبدالله بن ابی یعفور و هم در روایت صحیحه که فرمود «فاذا قمت من الوضو و فرغت منه» تا اینجا می بینیم که از سوی شرع معنای فراغ به طور صریح اعلام شده است. لذا پس از آنکه معنای فراغ از سوی شرع اعلام شد آنچه را که سید یزدی قدس الله نفسه الزکیه اعلام فرمودند و فتوا دادند مطابق با همین است که شرع برای فراغ معنا تعیین کرده است که از عمل مرکبی فارغ بشوید و به عمل پس از آن وارد بشوید. تا وارد عمل بعدی نشده اید فراغ حاصل نشده است و قاعده فراغ جاری نمی شود. این مطلب طبق این نصوص و طبق قاعده با فتوای سید کاملاً منطبق است لذا قاعده فراغ وقتی جاری می شود که پس از اتمام عمل مکلف به یک عمل دیگر وارد شده باشد. این مطلب در عین حالی که با این قاعده مطابقت دارد مطابق احتیاط هم هست. یعنی قاعده فراغ قطعی بشود و اگر مورد شک بود عبادت اعاده شود که اعاده عبادت مطابق احتیاط است. اگر شک بکنیم در مورد فراغ همان کلامی که در ابتداء گفتیم که اگر شک بکنیم در مورد فراغ شبهه می شود شبهه مصداقیه. بنابراین ما نمی توانیم قاعده فراغ را وقتی جاری کنیم که هنوز پس از اتمام عمل به کار دیگری مشغول نشده باشیم. در نتیجه متنی که آمده است فتوای سید هم مطابق با قاعده است و هم برگرفته از نصوص و هم مطابق احتیاط و گفتیم که مخالفت با رای سیدنا الاستاد هم اگر احتیاط باشد مشکلی نداریم. بنابراین این قسمت از مسئله تا اینجا معلوم شد.

اما مسئله بعدی که عبارت است از مسئله چهل و شش، سید طباطبایی یزدی می فرماید: «لا اعتبار بشک کثیر الشک سواء کان فی الاجزاء او فی الشرائط او الموانع»[2] این کثیر الشک هم توجه کنید فقط مربوط به شک در وضو است. شک در رکعات نیست آن شک جدایی است. «لا اعتبار بشک کثیر الشک» ما گفتیم که شک در اثنای وضو مبطل است و قاعده تجاوز در وضو جاری نیست که به نص صریح گفتیم و مورد تسالم و اتفاق هم هست. اما اگر فرد کثیر الشک بشود اعتباری به آن شک نیست اعم از اینکه این شک در اجزای وضو باشد که عبارت است از غسل و مسح یا در شرائط وضو باشد که عبارت است از نحوه استفاده از آب، آب از بالا بیاندازد رو به پایین. یا موانع باشد جای غصبی وضو بگیرد یا به مکان غصبی یا ضرر داشته باشد به کسی. فرق ندارد شک مربوط به جزء باشد یا به شرط باشد یا به مانع. در اینجا اگر شک کثیر الشک شد اعتبار ندارد. در این رابطه قدمای اصحاب فقیه حلی که معروف به ابن ادریس است می فرماید: حکم شک در وضو که مبطل است «الا ان یکون الشک کثیرا و یکثر و یتواتر لا یلتفت به»[3] اگر شک زیاد شد در حد تواتر یعنی پشت سر هم به این شک التفات نشود. این رای قدماء، ابن ادریس از قدمای اصحاب است. دلیلی در این رابطه ذکر نفرموده اند. و رای دوم شهید قدس الله نفسه الزکیه می فرماید: اقوی الحاق کثیر الشک در وضو به کثیر الشک در صلاه است. چون که در باب صلاه نص داریم قاعده فقهی داریم که «لا شک لکثیر الشک» آن یک قاعده فقهی است نصا و اجماعا بلکه تسالماً. و آیا کثیر الشک در وضو هم همان کثیر الشک در صلاه است؟ می فرماید: اقوی الحاق این کثیر الشک به آن کثیر الشک است. دلیلی ارائه می کند که این دلیل الحاق می شود و هم دلیل برای خود قاعده، می فرماید: «للعسر و الحرج» برای اینکه کثیر الشک پس از آنکه در مرحله کثرت برسد شک مکلف اگر احکام شک رعایت بشود و به شک اعتناء بشود موجب عسر و حرج است. اگر حرج نباشد حداقل عسر هست.[4] و در صورتی که عسر و حرج بود مفاد عسر و حرج نفی حکم است. که عسر و حرج فقط نفی حکم می کند عسر و حرج و قاعده ضرر حکم اثبات نمی کند نقش شان فقط نفی حکم است امتناناً. بعد از این نکته را توضیح بدهیم که سید روی آن حساب می کند که این نفی عسر و حرج نفی حرج براساس حرج نوعی است یا براساس حرج شخصی. منظور از حرج نوعی این است که درصد بالای مردم مثلا نود درصد اگر این حکم را رعایت کنند برایشان حرجی است و اما بعضی ها توان بالا دارد و روحیه دارد علاقه دارد می گوید شک بکنم خوب است دو رکعت نماز احتیاط و دو تا سجده برای خدا بیشتر انجام بدهم که برایش حرجی نیست. پس حرج نوعی نمی تواند باشد، سیدنا الاستاد می فرماید حرج و ضرر نوعی نیست. برای اینکه اگر حرج و ضرر نوعی باشد انفکاک حکم از موضوع می شود. یعنی یک موضوع اصلاً‌ یک جوان هیچ حرج احساس نمی کند و نوع احساس می کند حرج را، حکم داشته باشد پس موضوع نیست و حکم هست. بنابراین حرج نوعی نمی تواند باشد.

سوال:

پاسخ: حرج در مضیقه شدید و یک فشار غیر قابل تحمل مثل روزه گرفتن در تابستان طولانی،‌ برای فردی که حال دارد احساس نمی کند برای او اگر حرج نوعی باشد انفکاک حکم از موضوع می شود. موضوع که حرج است نیست و حکم حرجی بیاید انفکاک حکم از موضوع عقلا هم اشکال دارد و شرعا هم اشکال دارد. بنابراین حرج نمی تواند نوعی باشد. لذا حرج شخصی است. پس از آنکه حرج شخصی بود ما می بینیم در مسئله شک در اعضای وضو قاعدتاً‌ باید محرج نباشد کثرت شک، افعال وضو را فراموش می کند شک می کند دوباره وضو بگیرد یک بار تکرار کند وضو را که حرج نیست. و حرج که قطعاً برای شخص محرز نبود یک حرج مشکوک که موضوع حکم نمی شود حرجی که عنوان می شود باید حرج محرز باشد نه حرج مشکوک. و اما اگر در یک وضو چند بار شک بکنیم که این حرج بشود این وضعیت چند بار شک کردن از کثیر الشک می رود بیرون و می شود وسواس. این عنوان موضوع فرق می کند بنابراین اشکال سید این است که مدرک قاعده نمی تواند عسر و حرج باشد در قاعده «لا شک لکثیر الشک فی افعال الوضو». قاعده عسر و حرج نمی تواند مدرک باشد برای اینکه اولاً حرج شخصی است و ثانیاً به طور طبیعی یا اغلب کثرت شک در وضو حرجی نیست. اگر به طور نادر کثرت شک در وضو حرجی باشد آن کثرت شکی که چند بار یک وضو را تکرار بکند آن بیماری است و آن وسوسه است. بین وسوسه و کثیر الشک از نسب اربعه اعم و اخص من وجه است. مثلاً فردی وسوسه ذهنی دارد که این کثیر الشک نیست و فردی کثرت در شک دارد در اثر بیماری که این وسوسه نیست. و گاهی هم کثیر الشک است و وسوسه است پس نسبت اعم و اخص من وجه شد. بنابراین اگر ما باشیم و کثیر الشک خود کثیر الشک مستقیماً تحت عنوان وسوسه وارد نمی شود. بنابراین از باب عسر و حرج هم مشکل بتوان اعلام کرد که این کثیر الشک حکم ندارد از باب عسر و حرج چون که عسر و حرج احراز نمی شود. قاعده عسر و حرج از قواعد لبّیه است قواعد فقهیه معمولا از ادله لبیه است. برای اینکه عین نص نیست و مضمون نص است. مضمون نص که شد می شود از لبّیات. پس از که از ادله لبیه بود عموم ندارد. عموم و اطلاق که داشت به قدر متیقن اکتفاء می شود. آنجایی که قطعا عسر و حرج هست مورد قاعده است جایی که شک در تحقق عسر و حرج بکنیم مشمول قاعده نمی شود. بنابراین تا به اینجا عنوان کثیر الشک در وضو گفته شد، رای قدماء هم در نظر گرفتید و شهید هم که این قاعده را با شرح مختصری که الحاق به قاعده کثیر الشک در نماز بیان فرمودند و دلیل آن را هم عسر و حرج در نظر داشتند گفته شد. اما تحقیق و مدرک اصلی این قاعده چه می شود ان شاء‌الله فردا.