درس خارج فقه استاد سید کاظم مصطفوی

موضوع: تتمه بحث نسبت به مسئله هشتم

خلاصه درس دیروز و قاعده ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده

خلاصه درس دیروز با نگاهی به قاعده ما یضمن و قاعده لا ضمان علی الفعل الحرام، ما حصل بحث ما این بود که اگر کسی شخص جنبی را استخدام کند برای کنس مسجد در این صورت اگر هر دو عالم باشند یعنی مستأجر هم علم دارد که این جنب است و اجیر هم علم دارد که جنب است و حکم را هم می داند در این صورت اجاره فاسد است. برای اینکه فعل حرام هست و قدرت بر تسلیم وجود ندارد. فساد برمی گردد به احکام وضعی، چرا فاسد است؟ قدرت بر تسلیم نیست. چرا قدرت بر تسلیم نیست؟ چون منع شرعی دارد. بنابراین منع شرعی دارد و قاعده دیگر «الممنوع شرعاً کالممنوع عقلاً» منع شرعی که داشت قدرت بر تسلیم ندارد دستش بسته است قدرت بر تسلیم ندارد و مانع دارد که نهی شرع است. اما اگر هر دو جاهل باشند این اجاره درست است برای اینکه اصل عقد اجاره به وسیله عقد درست می شود و اجرت به وسیله عقد به عهده مستاجر و حقی برای اجیر محقق می شود به خود عقد اجاره. و منع شرعی هم نیست. چون جهل است، تکلیف جاهل شرعیت ندارد چون تکلیف جاهل از باب تکلیف غیر مقدور می شود. جاهل که نمی داند مکلف باشد تکلیف به غیر مقدور می شود. پس اگر هر دو جاهل بود حتی اجره المسمی هم درست است.

عمل حرام دو قسم است

اما اگر عمل حرام بود که حرام دو قسم است: 1. خود عمل حرام هست و شرعاً الغاء مالیت شده است. در این صورت اگر اجاره روی چنین عملی انجام بگیرد عمل باطل است. اجاره بر فعل حرام درست نیست اجرت هم زمینه ندارد استحقاق برای اجرت هم در کار نیست اعم از اینکه طرفین جاهل باشند یا عالم باشند، مثل اجرت بر غناء، مغنی را برای عمل غناء اجاره کند خود غناء شرعاً حرمت که دارد بلکه الغاء احترام شده است یعنی حرمت ندارد مالیت ندارد. شیخ صدوق نقل می کند می فرماید: «روی ان اجر المغنی و المغنیه سحت»[1] که مرسل شیخ صدوق است. که اگر «قال» می گفت که دیگر درست بود. «روی» گفته که می شود مرسل اما مرسل صدوق است و سیدنا الاستاد این را به عنوان مدرک ارائه کرده اند.

سوال:

پاسخ: شیخ صدوق اگر قال بگوید قابل اعتماد است چون برای خودش ثابت شده. ما به شیخ صدوق اعتماد می کنیم و شیخ صدوق که قال بگوید یعنی امام فرموده و معتبر است. و اما اگر «روی» گفت می شود مرسل صدوق. در باب 15 و باب 17 همین ابواب ما یکتسب به روایات زیادی هست مربوط به اعمالی که حرمت دارد معامله شان و الغاء مالیت شده است. در صورتی که الغاء مالیت شده باشد حرفی نداریم اما در موردی که الغاء مالیت نشده باشد حرمت هست ولی نه از آن باب مثل حرمت اجرت تغنی، حرمت کنس مسجد است که حرمت است خود کنس هم حرام نیست که مرور است بلکه حرمتش به وسیله مقدمه آن است که دخول در مسجد است خود دخول در مسجد برای جنب حرام اعلام شده است نفس ورود این حرام اعلام شده است چون مقدمه اش حرام است خود این عمل می شود حرام. براساس فتوای سید طباطبایی اجرت بر آن وجه شرعی ندارد و اجیر استحقاق اجرت ندارد. دلیلش هم یک قاعده است و آن «لا ضمان علی الفعل المحرم» است. پس برای یک عملی که مقدمه اش حرام است اقدام بکند کار حرام انجام بدهد برای اجاره آن اجاره مستلزم ارتکاب عمل محرم می شود. پس از که کنس را سید فرمودند حرام که خود کنس حرام نیست ولی چون مقدمه اش حرام است بنابراین سید طباطبایی فرمودند این عمل اجاره درست نیست هر کجا مقدمه اجاره حرام بود آن اجاره درست نیست و اجرت هم شرعیت و استحقاق ندارد. اما سیدنا الاستاد فرمودند که عمل محرم که قاعده می فرماید «لا ضمان علی الفعل المحرم» آن فعل محرمی است که الغاء مالیت هم شده باشد «و ثمنه و اجره سحت» هم اعلام شده باشد مثل تغنی و خرید و فروش خمر، خنزیر و غیره اما در مثل چنین عملی که کنس باشد کنس خودش حرام نیست بنابراین اگر جاهل باشند هم مستأجر و هم اجیر این اجاره درست است اشکال ندارد، خطاب به جاهل هم متوجه نمی شود که مستلزم تکلیف غیر مقدور می شود و به اصطلاح اصول تکلیف منجز نیست. اما اگر اجیر عالم باشد بداند که جنب است مستأجر جاهل باشد در این صورت برای آن اجیر که عالم است این اجاره درست نیست. برای اینکه عمداً فعل حرامی را مرتکب می شود و در صورتی که عمداً فعل حرام را مرتکب بشود نهی دارد و نهی در برابر وفاء می آید از طرفی امر به وفاء است و از طرفی هم نهی دارد قابل جمع نیست اجاره درست نخواهد بود. اما اگر اجیر جاهل باشد و مستأجر عالم باشد در این صورت «لا یجوز للمستأجر ان یوجر» جایز نیست برای اینکه تسبیب به حرام هم مثل مباشرت به حرام است. سبب حرام می شود. و اما اجیری که جاهل هست اجرت استحقاق دارد به همان شرحی که دادیم چون تکلیف به آن متوجه نیست از باب اینکه تکلیف غیر مقدور می شود تکلیف منجز نیست آن استحقاق دارد ولی مستأجر کار حرامی انجام داده و حرمت تکلیفی موجب بطلان و فساد حکم وضعی نمی شود. و برای اجیر هیچ منع شرعی وجود ندارد چون جاهل است ارکان اجاره تمام است استحقاق اجرت دارد. پس «لا ضمان علی العمل المحرم» اطلاقاً وقتی است که آن عمل حرام الغاء مالیت شده باشد و اما عمل محرمی که الغاء مالیت نشده «لا ضمان» در صورتی که عالم به آن عمل محرم باشد اگر جاهل باشد اشکالی ندارد. یک نکته باقی ماند که اگر اجاره فاسد شد قاعده می گوید که اجاره که فاسد شد اجره المسمی از بین می رود اما اجره المثل از بین نمی رود. رمز قاعده «ما یضمن» را مدرک اعتبارش را گفتم نکته اصلی اش را بگویم چرا قاعده «ما یضمن بصحیحه ما یضمن بفاسده» هست اصل قاعده این است که «ما یضمن بصحیحه» مستلزم «یضمن بفاسده» است. چرا؟ سرّش این است که در «ما یضمن بصحیحه» عمل انجام می شود عمل که انجام شد عمل مسلمان محترم است اگر صورت معامله صحیح بود اجره المسمی دارد و اگر صورت معامله درست نبود عمل انجام شده، مجانی نیست اجره المثل دارد.

سوال:

پاسخ: قاعده «ما یضمن بصحیحه» در اجاره است اجاره ای که وضعیت و صورت درستش ضمان دارد فرض کن فاسد شد یک رکنش درست نبود مثلاً قدرت در تسلیم به موقع نبود یا تعیین اجرت نشده بود یا اجمال در تعیین اجرت بود چون اجاره شد فاسد چون از شرائط صحت اجاره تعیین مدت و اجرت است. پس اجاره فاسد شد اما عمل انجام شد عمل که انجام شد خود عمل انجام شده عمل مجانی نیست احترام دارد عمل حرامی نیست محترم است در کار حرام نیست در اجاره درستی است که رکن آن خلل ببیند و فاسد بشود عمل انجام شده اما عمل که درست انجام نشود عقد اجاره منعقد نشده اجره المسمی نیست اما اجره المثل که اجره المثل در برابر عمل هست یعنی تابع عمل واقعی است و تابع عقد نیست. تا اینجا این مسئله را کامل کردیم.

مسئله هشتم: تیمم برای دخول مسجد به جهت برداشتن آب برای غسل

اما یک تتمه ای دارد می فرماید: «اذا کان جنباً و کان الماء فی المسجد یجب علیه ان یتمم و یدخل المسجد لاخذ الماء او الاغتسال به و لا یبطل تیممه لوجدان هذا الماء الا بعد الخروج او بعد الاغتسال»[2] می فرماید: اگر کسی جنب باشد و در مسجد آب هست شما مثلا مسجد الحرام را دیده اید داخل مسجد الحرام آب است فرض کنید جای آبادی است کل دیوار را هم مسجد در نظر گرفتند آب هم در داخل حیاط مسجد است و حیاط مسجد هم مسجد است فرد جنب است بیرون آب نیست چه کند؟ آیا وظیفه اش تیمم است فاقد الماء است یا برود داخل مسجد وضو بگیرد؟ فتوای متن این است که برود داخل مسجد برای وضو گرفتن و تیمم کند. به جهت دخول مسجد تیمم کند. اما سیدنا الاستاد می فرماید: فاقد ماء هست و ورود مسجد برایش جایز نیست و تیمم برای ورود به مسجد نیامده تیمم بدل از وضو در نماز آمده، سایر احکام تفکیک در غایات وجود دارد. به اندازه ضرورت است برای دخول مسجد که حرمت دخول نصاً و اجماعاً اعلام شده است تیمم کارساز نیست. این فتوا را توجه کنید. و اما دلیلی که در این رابطه سید دارد و اشکالی که وجود دارد: سید می فرماید: برای وضو گرفتن برود داخل مسجد ولی از جهت مانعیت دخول در مسجد باید تیمم کند. اشکال این است که گفته می شود که این عمل از آن اعمالی است که «یستلزم من وجوده عدمه». در فلسفه و منطق خواندید که «کل شئ یستلزم من وجوده عدمه فهو محال» از واضحات فلسفه و منطق است. می فرماید: تیمم وجود است وجود تیمم این می شود که برود مسجد، مسجد که برود به آب برسد تا به آب رسید وجدان آب است تیمم کالعدم می شود «یستلزم من وجوده عدمه و کل شئ یستلزم من وجوده عدمه فهو محال». جوابی که داده اند سید الحکیم[3] و سیدنا الاستاد[4] داده اند این است که ما فقهاً وظیفه اصلی ما وضو هست و برای رسیدن به وضو باید سعی کنیم و تمهید مقدمه کنیم تا خرید و تا رفتن سعی و تلاش برای وجدان ماء. این یک حکم شرعی بلا خلاف قطعی است. بنابراین وقتی که می بینیم در داخل مسجد آب هست برای رسیدن به آب باید تمهید مقدمه کنیم تمهید مقدمه شرعاً یک راه بیشتر نیست و آن تیمم بکنیم این تیمم از باب وصول به آب طریق رسیدن به آب هست راه ما همین است و بس. بعد از که ما رسیدیم به آب فقط در همین حد ما مجازیم. چون کار ما اضطرار بود و قاعده می گوید «الضرورات تتقدر بقدرها» فقط تا رسیدن به آب و تا غسل ساختن تا اینجا این مرز و حد و اندازه ضرورت است شرائط عادی نیست تا بگوییم به مجرد وصل به آب تیمم باطل بشود. این اضطرار حد برای ما تعیین کرده است و آن ورود و اغتسال است تا اغتسال انجام بشود حد اضطرار و ضرورت است و «تتقدر بقدرها». بنابراین از وجود شئ عدم آن لازم نمی آید براساس قاعده الضرورات و براساس اقتضای اضطرار و تعیین حد اضطرار و ضرورت تا اغتسال انجام نشده حکم تیمم به قوت خودش باقی است. بعد از اغتسال دیگر هم تیمم امد آن تمام شده هم اضطرار و هم عنوان عوض شد که دیگر طهارت مائیه به عمل آمد. بنابراین اشکالی که می شود که از وجود شئ عدم آن لازم می آید در کار نیست.

سوال:

پاسخ: ما برای به دست آوردن طهارت مائیه وظیفه داریم که آن مقدار سعی ای که لازم هست بکنیم. از باب وظیفه شرعیه و از باب شک در قدرت. در اصول مقتضای شک در قدرت مساوی با عدم قدرت نیست. شک در قدرت مستلزم سعی و تلاش هست تا احراز بشود عدم قدرت. بنابراین ما نسبت به حصول ما اینجا که وظیفه داریم راهی که داریم که سید نظرش نسبت به رسیدن به آب است و به دخول مسجد کاری نداریم تحافتی نیست ممکن است دو راه هم جهت باشد به آن جهت ما بحث نمی کنیم ما بحث ما این است که برای رسیدن به آب باید تیمم کنیم به چه وجهی؟ وجه آن را گفتم، بنابراین راه برای رسیدن به آب تیمم است منتها آن اشکال هم وارد نیست چون قاعده الضرورات و حد اضطرار تا جایی که اغتسال انجام نگرفته باشد وجدان مائی در این صورت در کار نیست وضعیت عادی نیست تا شما اشکال بکنید. این مطلب تا اینجا تمام شد.