درس خارج اصول استاد مصطفوی
93/07/02
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع:
بررسي اقوال درباره اضطرار مربوط به اجتماع امر و نهي
در آستانه شهادت آقا امام جواد قرار داريم، اين شهادت را به محضر مبارک آقا بقيه الله الاعظم و کريمه آل البيت تسليت مي گوييم، ان شاء الله عزيزان قطعا فردا حرم مشرف بشوند و عرض تسليتي به محضر بانو کريمه آل البيت به جهت اين مناسبت داشته باشند. از فرمايشات امام جواد اني است که مي فرمايد: «الثقه بالله ثمن لکل غال و سلم لکل عال». اعتماد به خدا، نردباني است براي صعود به هر بلندي که رفعت در کمال به حساب بيايد و بهائي است براي هر مقصد گرانقيمتي که انسان تشخيص بدهد. خداوند براي ما توفيق بدهد که اعتماد به سطح مطلوب ان شاء الله داشته باشيم.
بررسي اقوال درباره اضطرار مربوط به اجتماع امر و نهي
گفته شد که پنج قول وجود دارد، سه قول بررسي و نقد و تحقيق شد اما قول چهارم که قول بسيار مهم و قابل توجه است، اشاره شد و بررسي آن به بحث امروز موکول شد.
اما قول چهارم
قول چهارم شيخ انصاري قدس الله نفسه الزکيه مي فرمايد: اگر مکلف در اضطرار قرار گيرد بين امر و نهي، اجتماع امر و نهي بر او عارض بشود و راه سومي نداشته باشد، مي فرمايد در اين فرض در مثال معروف که دار غصبي و صلاه در آن است، مي فرمايد خروج از دار غصبي منهي عنه نيست، براي اينکه نهي سابق ساقط مي شود به دليل اضطرار و عدم قدرت. ديگر نهي نيست. و از آنجا که تخلص از تصرف حرام هميشه واجب است، خروج از دار غصبي واجب است، وجوبش از باب تخلص از تصرف در حرام است[1].
نظر محقق نائيني اين مورد مورد قاعده رد المالي الي مالک است نه قاعده امتناع
محقق نائيني قدس الله نفسه الزکيه مي فرمايد: صحيح و درست همين قول شيخ انصاري است که خروج، تصرف در غصب است ولي حرام نيست، چون نهي ساقط شده است به دليل اضطرار. بعد مي فرمايد: اين خروج هرچند تخلص است ولي پشتوانه آن يک قاعده فقهي است، حکم همين است براساس يک قاعده فقهي و آن قاعده فقهي و اصولي عبارت است از وجوب رد المال الي مالکه، که اين يک قاعده مسلم و قطعي و معتبر است. غصب مال مردم است، کسي که در آن زمين غصبي قرار دارد، به مال مردم دست گذاشته، خروج رد مال به مالک است. براساس اين قاعده خروج واجب است و حرف درست همان حرف شيخ انصاري است[2]. بعد براي توضيح مطلب و تحقيق بيشتر مي فرمايد: اين مورد از مورد قاعده «الامتناع بالاختيار لا ينافي الاختيار» نيست. و اگر از مورد قاعده «الامتناع بالاختيار» اگر بشود، آنگاه قول محقق خراساني درست مي شود که ايشان گفت خروج منهي عنه است به نحو سابق که شرح بيشتر آن را مي دهيم. هرچند نهي فعلا ساقط است ولي اين سقوط به سوء اختيار است و مسئوليت از عهده مکلف مرتفع نيست. بعد مي فرمايد: مورد، مورد قاعده رد المال است نه مورد قاعده «الامتناع بالاختيار». چرا مورد قاعده الامتناع نيست؟ مي فرمايد: در قاعده الامتناع بالاختيار امتناع بايد عارض و حاکم باشد به اين معنا که مکلف را از قدرت باز دارد، از مکلف سلب قدرت کند که در اين صورت قاعده الامتناع بالاختيار محقق مي شود. مثال: مي فرمايد اگر کسي خودش را از شاهقي پرت کند، از يک بلندي مثلا درخت بلندي يا بام بلندي خودش را پرت کند، در همان حالي که دارد به طرف زمين سقوط کند، آن حالت الامتناع است که او ديگر قدرت ندارد، در حال افتادن به زمين در همان حالت امتناع است يعني قدرت بر امساک نفس ندارد، قدرت بر حفظ نفس ندارد، اينجا قاعده الامتناع. در همان شرائط ديگر امر و نهي اي نيست. چون امتناع است. و بعد هم در آن شرائط که خود را از شاهق پرت کرده است، به اختيار خودش و بعد سلب قدرت از خودش کرده است، قاعده جاري مي شود. آن مطلب مبغوض است همان افتادن هرچند نهي فعليت ندارد، نهي سابق مبغوضيت را اعلام مي کند. اما در مثال ما اينگونه نيست، چون مثال ما خروج از دار است و خروج از دار براي مکلف مقدور است، مثل افتادن از پشت بام نيست که اصلا ديگر خارج از قدرت باشد. بنابراين اين مثال مورد قاعده الامتناع بالاختيار نخواهد بود.
سيد الاستاد مي فرمايد: اين کلام از محقق نائيني عجيب است چون امتناع اعم از عقلي و شرعي است
در جواب اين اشکال گفته مي شود که سيدنا الاستاد مي فرمايد که از محقق نائيني عجيب است، براي اينکه امتناع اعم از امتناع عقلي و امتناع شرعي است. در آن مثالي که شما زديد سلب قدرت عقلي بود، کسي که از پشت بام مي افتد به طرف زمين در آن وسط عقلا و وجدانا قدرت ندارد، نمي تواند خودش را حفظ کند تا اختياري در کار باشد و امر و نهي درست بشود. اما در خروج در دار مغصوب شرعا قدرت ندارد، چون تصرف در غصب است، تصرف در غصب ممنوع است شرعا. بنابراين قاعده «الامتناع بالاختيار لا ينافي الاختيار» اختصاص به سلب قدرت عقلا ندارد، بلکه سلب قدرت اعم از عقلي و شرعي است. بنابراين جواب توجيه محقق نائيني داده شد. و نقدي که بر اصل اين قول اعلام مي شود از اين قرار است که خروج، امر ندارد تا بگوييد وجوب شرعي است. اگر از باب تخلص واجب است، مي گوييم ممکن است از باب تخلص واجب است ولي وجوب آن وجوب شرعي نيست، بلکه وجوب آن وجوب عقلي است. نقدي که بر قول چهارم گفته شد به همين مقدار اکتفاء کنيم، چون قول پنجم را که شرح مي دهيم، قول چهارم هم اشکالي که در آن قول وجود دارد هم روشن مي شود.
اما قول پنجم که منتخب سيد الاستاد و قول تحقيق است
قول پنجم که عبارت است از قول محقق خراساني و انتخاب و اختيار سيدنا الاستاد قدس الله اسرارهم و قول تحقيق. محقق خراساني مي فرمايد: خروج از دار غصبي منهي عنه است، نهي که ساقط شده است و فعليت ندارد اما ملاک منهي عنه است، خطاب فعلا فعلي نيست، اما عقاب فعلي است. براي اينکه قاعده اينجا به ما اين مطلب را اعلام مي کند که «الامتناع بالاختيار لا ينافي الاختيار».
دو ساختار قاعده
اين قاعده دو تا ساختار دارد: ساختار اول اين است که «الامتناع بالاختيار لا ينافي الاختيار خطابا و عقابا». امتناع به وسيله اختيار منافات ندارد با اختيار نه خطابا و نه عقابا که اين رأي، رأي اشعري است که عقل هرچند مجاز نمي داند ولي عقل را تصرفي نيست، خلاف عقل هست که هست. بنابراين گفته مي شود که در مثل چنين مورد امر و نهي هر دو فعلي است، هم خطاب فعلي است و هم عقاب دارد. متن دومي که اين قاعده دارد که در اصول ما و اصول عدليه مورد تاييد است عبارت از اين است که «الامتناع بالاختيار لا ينافي الاختيار عقابا لا خطابا»، عقابا منافات ندارد، عقاب مي شود چون به سوء اختيار خودش را در اين محذور قرار داده، اما خطاب متوجه نمي شود، چون قدرت ندارد.
اما شرح قاعده
و اما شرح قاعده: براي اينکه بهتر به مضمون قاعده آشنا بشويم، خود متن را با بعض از کلمات تغيير که بدهيم، روشن مي شود، مي گوييم« الامتناع بلا اختيار ينافي الاختيار»، يا «الامتناع يضادّ الاختيار». جمله دوم «الامتناع ينافي الاختيار». منظور از امتناع در اين قاعده عدم جواز تکليف مکلف است و به تعبير ديگر منظور از امتناع، امتناع تکليف است و يا بگوييد منظور از امتناع، عدم وجود قدرت براي مکلف است. و منظور از بالاختيار اين است که خود مکلف به دست خودش قدرت را از خود سلب کرده، موضوع اين شد و محمول آن مي شود «لا ينافي الاختيار» منظور از اختيار در انتهاء قاعده، قدرت و توجيه تکليف به مکلف است. لذا مي گوييم مکلف قادر است و مختار، مختار است يعني قدرت دارد. منظور از اختيار در اصول در باب جعل تکاليف يا مکلف قدرت دارد. امتناع بالاختيار کسي که خودش به دست خود از خود سلب قدرت مي کند، منافات ندارد به اينکه تکليفي به او متوجه بشود و او قادر مختار گفته شود، چون او به دست خود سلب اختيار کرده، او همين الان که عمدا از خود سلب اختيار کرده است، مختار به حساب مي آيد و تکليف هم به او متوجه مي شود که «الامتناع بالاختيار لا ينافي الاختيار». اين يک مطلب مسلم اصولي و مطابق با اصول عدليه است و اشکالي درباره اين قاعده هم وجود ندارد.
سوال: اين قاعده اصطياده است؟
جواب: قاعده اصطياده عقليه قطعيه است و قاعده عقليه کلاميه هم است. براساس کلامي پايه استوار و محکمي دارد. اصطلاح اصطياده و منصوصه در قواعد عقلي به کار نمي بريم، قاعده منصوصه و اصطياده قلمرو آن قواعد فقهيه است، اين يک قاعده عقليه قطعيه کلاميه است و در اصول هم مسلم است و ما مطالب کلامي در اصول داريم و در حد زيادي هم است. براساس اين قاعده حکم را اعلام مي کنيم و مي گوييم خروج از دار غصبي منهي عنه است و اين خروج آنچه را شيخ انصاري فرمود که محکوم به وجوب است، اساس ندارد. چرا منهي عنه است؟ براي اينکه نهي دارد، نهي که فعلا ساقط است، مي گوييم نهي فعلا ساقط است ولي داعويتش موجود و ملاک منهي عنه بودن موجود براي اينکه مکلف بسوء اختيار خودش از خود سلب قدرت کرده است. اين فرض دوم است، فرض دوم اين است که مکلف خود خودش را در اضطرار قرار بدهد. مي داند که دار غصبي است و وارد دار غصبي بشود. بنابراين اين منهي عنه است. اما پس از که خروج منهي عنه بود، چه بکند؟ بماند، بنشيند و توقف کند، وظيفه اش چيست؟ اينجا وظيفه براساس حکم عقل مبادرت به اقل المحذورين و اخف القبيحين، اقل المحذورين اين است که ترک کند دار غصبي را و اگر بماند که ارتکاب بيشتري صورت مي گيرد و ماندن طولاني قبيح سنگيني است و بيرون شدن از دار غصبي تصرف است ، منهي عنه است، قبيح است ولي قبيح خفيف است.
رفع اشکالات
اشکال اول
اشکال اول: تخلص از تصرف مال غصبي واجب است، خلاص شدن که انسان خودش را نجات بدهد از تصرف در ملک غير واجب است، مقدمه واجب هم واجب است بنابراين خروج که مقدمه تخلص مي شود، تخلص واجب و مقدمه واجب هم واجب است. ايشان مي فرمايد: در ترشح وجوب از ذي المقدمه به مقدمه گفتيم که بايد ذي المقدمه واجب و مقدمه مباح باشد. اگر مقدمه مباح بود، وجوب از ذي المقدمه ترشح مي کند به مقدمه، اينجا مباح نيست، خروج تصرف در ملک غير است، حرام است.
اشکال دوم
اشکال دوم: گفته مي شود در شرائطي که اهم و مهم در کار نباشد، مطلب همين است که ذو المقدمه واجب باشد و مقدمه مباح، اما در شرائطي که اهم و مهم وجود دارد، واجب اهم است، مقدمه هرچند حرام باشد ولي مهم است، از باب قاعده عقليه ضروريه حفظ اهم و ترک مهم بايد خارج شد، بنابراين مقدمه مي شود واجب، هرچند حرام بوده ولي اهم که واجب است، مقدم مي شود بر مهمي که حرام است. مي فرمايد: اين اشکال در مورد بحث ما هرچند مصداق دارد و واقعا ذو المقدمه که خلاصي از تصرف در مال غصبي باشد، اهم است و خروج چند لحظه اي از تصرف کوتاه مدت در مال غصبي مهم است هرچند حرام است، مصداق درست است اما بايد دقت کنيم که اين تقدم اهم بر مهم در جايي است که سوء اختياري در کار نباشد. در اينجا سوء اختيار است. مکلف به سوء اختيار خودش خودش را در محذور قرار داده و الا اگر ما ملتزم به اين مطلب نشويم و بگوييم حرمت از خروج مرتفع مي شود، سلب مي شود، لازمه اين قول اين خواهد شد که حرمت و عدم حرمت تابع اراده مکلف باشد. که اگر همين تصرف در دار غصبي را مکلف اراده کند که در اين دار غصبي بماند و توقف کند، مي شود حرام و اگر مکلف قصد کند که همين تصرفش خروج باشد از دار غصبي، در اين صورت حرامي نباشد. بنابراين حرمت و عدم حرمت تابع اراده مکلف است. اگر اراده وقوف بکند، تصرف حرام است و اگر اراده خروج بکند، تصرف حرام نيست. پس حرمت و عدم حرمت تابع اراده مکلف است که مي شود خلاف فرض که در اصطلاح اصول مي شود خلف. چون که تکليف آنچه که واقعيت دارد خواهد بود و به اراده مکلف بستگي ندارد. تا به اينجا اشکالات رفع شد و نتيجه اعلام شد که خروج منهي عنه است و حرمتش به قوت خود باقي است و واقعيت تغيير نمي کند، هرچند اين حکم فعلا الزامي است و براساس حکم عقل، عقل مي گويد اقل المحذورين و اخف القبيحين را انتخاب کنيد.
در آستانه شهادت آقا امام جواد قرار داريم، اين شهادت را به محضر مبارک آقا بقيه الله الاعظم و کريمه آل البيت تسليت مي گوييم، ان شاء الله عزيزان قطعا فردا حرم مشرف بشوند و عرض تسليتي به محضر بانو کريمه آل البيت به جهت اين مناسبت داشته باشند. از فرمايشات امام جواد اني است که مي فرمايد: «الثقه بالله ثمن لکل غال و سلم لکل عال». اعتماد به خدا، نردباني است براي صعود به هر بلندي که رفعت در کمال به حساب بيايد و بهائي است براي هر مقصد گرانقيمتي که انسان تشخيص بدهد. خداوند براي ما توفيق بدهد که اعتماد به سطح مطلوب ان شاء الله داشته باشيم.
بررسي اقوال درباره اضطرار مربوط به اجتماع امر و نهي
گفته شد که پنج قول وجود دارد، سه قول بررسي و نقد و تحقيق شد اما قول چهارم که قول بسيار مهم و قابل توجه است، اشاره شد و بررسي آن به بحث امروز موکول شد.
اما قول چهارم
قول چهارم شيخ انصاري قدس الله نفسه الزکيه مي فرمايد: اگر مکلف در اضطرار قرار گيرد بين امر و نهي، اجتماع امر و نهي بر او عارض بشود و راه سومي نداشته باشد، مي فرمايد در اين فرض در مثال معروف که دار غصبي و صلاه در آن است، مي فرمايد خروج از دار غصبي منهي عنه نيست، براي اينکه نهي سابق ساقط مي شود به دليل اضطرار و عدم قدرت. ديگر نهي نيست. و از آنجا که تخلص از تصرف حرام هميشه واجب است، خروج از دار غصبي واجب است، وجوبش از باب تخلص از تصرف در حرام است[1].
نظر محقق نائيني اين مورد مورد قاعده رد المالي الي مالک است نه قاعده امتناع
محقق نائيني قدس الله نفسه الزکيه مي فرمايد: صحيح و درست همين قول شيخ انصاري است که خروج، تصرف در غصب است ولي حرام نيست، چون نهي ساقط شده است به دليل اضطرار. بعد مي فرمايد: اين خروج هرچند تخلص است ولي پشتوانه آن يک قاعده فقهي است، حکم همين است براساس يک قاعده فقهي و آن قاعده فقهي و اصولي عبارت است از وجوب رد المال الي مالکه، که اين يک قاعده مسلم و قطعي و معتبر است. غصب مال مردم است، کسي که در آن زمين غصبي قرار دارد، به مال مردم دست گذاشته، خروج رد مال به مالک است. براساس اين قاعده خروج واجب است و حرف درست همان حرف شيخ انصاري است[2]. بعد براي توضيح مطلب و تحقيق بيشتر مي فرمايد: اين مورد از مورد قاعده «الامتناع بالاختيار لا ينافي الاختيار» نيست. و اگر از مورد قاعده «الامتناع بالاختيار» اگر بشود، آنگاه قول محقق خراساني درست مي شود که ايشان گفت خروج منهي عنه است به نحو سابق که شرح بيشتر آن را مي دهيم. هرچند نهي فعلا ساقط است ولي اين سقوط به سوء اختيار است و مسئوليت از عهده مکلف مرتفع نيست. بعد مي فرمايد: مورد، مورد قاعده رد المال است نه مورد قاعده «الامتناع بالاختيار». چرا مورد قاعده الامتناع نيست؟ مي فرمايد: در قاعده الامتناع بالاختيار امتناع بايد عارض و حاکم باشد به اين معنا که مکلف را از قدرت باز دارد، از مکلف سلب قدرت کند که در اين صورت قاعده الامتناع بالاختيار محقق مي شود. مثال: مي فرمايد اگر کسي خودش را از شاهقي پرت کند، از يک بلندي مثلا درخت بلندي يا بام بلندي خودش را پرت کند، در همان حالي که دارد به طرف زمين سقوط کند، آن حالت الامتناع است که او ديگر قدرت ندارد، در حال افتادن به زمين در همان حالت امتناع است يعني قدرت بر امساک نفس ندارد، قدرت بر حفظ نفس ندارد، اينجا قاعده الامتناع. در همان شرائط ديگر امر و نهي اي نيست. چون امتناع است. و بعد هم در آن شرائط که خود را از شاهق پرت کرده است، به اختيار خودش و بعد سلب قدرت از خودش کرده است، قاعده جاري مي شود. آن مطلب مبغوض است همان افتادن هرچند نهي فعليت ندارد، نهي سابق مبغوضيت را اعلام مي کند. اما در مثال ما اينگونه نيست، چون مثال ما خروج از دار است و خروج از دار براي مکلف مقدور است، مثل افتادن از پشت بام نيست که اصلا ديگر خارج از قدرت باشد. بنابراين اين مثال مورد قاعده الامتناع بالاختيار نخواهد بود.
سيد الاستاد مي فرمايد: اين کلام از محقق نائيني عجيب است چون امتناع اعم از عقلي و شرعي است
در جواب اين اشکال گفته مي شود که سيدنا الاستاد مي فرمايد که از محقق نائيني عجيب است، براي اينکه امتناع اعم از امتناع عقلي و امتناع شرعي است. در آن مثالي که شما زديد سلب قدرت عقلي بود، کسي که از پشت بام مي افتد به طرف زمين در آن وسط عقلا و وجدانا قدرت ندارد، نمي تواند خودش را حفظ کند تا اختياري در کار باشد و امر و نهي درست بشود. اما در خروج در دار مغصوب شرعا قدرت ندارد، چون تصرف در غصب است، تصرف در غصب ممنوع است شرعا. بنابراين قاعده «الامتناع بالاختيار لا ينافي الاختيار» اختصاص به سلب قدرت عقلا ندارد، بلکه سلب قدرت اعم از عقلي و شرعي است. بنابراين جواب توجيه محقق نائيني داده شد. و نقدي که بر اصل اين قول اعلام مي شود از اين قرار است که خروج، امر ندارد تا بگوييد وجوب شرعي است. اگر از باب تخلص واجب است، مي گوييم ممکن است از باب تخلص واجب است ولي وجوب آن وجوب شرعي نيست، بلکه وجوب آن وجوب عقلي است. نقدي که بر قول چهارم گفته شد به همين مقدار اکتفاء کنيم، چون قول پنجم را که شرح مي دهيم، قول چهارم هم اشکالي که در آن قول وجود دارد هم روشن مي شود.
اما قول پنجم که منتخب سيد الاستاد و قول تحقيق است
قول پنجم که عبارت است از قول محقق خراساني و انتخاب و اختيار سيدنا الاستاد قدس الله اسرارهم و قول تحقيق. محقق خراساني مي فرمايد: خروج از دار غصبي منهي عنه است، نهي که ساقط شده است و فعليت ندارد اما ملاک منهي عنه است، خطاب فعلا فعلي نيست، اما عقاب فعلي است. براي اينکه قاعده اينجا به ما اين مطلب را اعلام مي کند که «الامتناع بالاختيار لا ينافي الاختيار».
دو ساختار قاعده
اين قاعده دو تا ساختار دارد: ساختار اول اين است که «الامتناع بالاختيار لا ينافي الاختيار خطابا و عقابا». امتناع به وسيله اختيار منافات ندارد با اختيار نه خطابا و نه عقابا که اين رأي، رأي اشعري است که عقل هرچند مجاز نمي داند ولي عقل را تصرفي نيست، خلاف عقل هست که هست. بنابراين گفته مي شود که در مثل چنين مورد امر و نهي هر دو فعلي است، هم خطاب فعلي است و هم عقاب دارد. متن دومي که اين قاعده دارد که در اصول ما و اصول عدليه مورد تاييد است عبارت از اين است که «الامتناع بالاختيار لا ينافي الاختيار عقابا لا خطابا»، عقابا منافات ندارد، عقاب مي شود چون به سوء اختيار خودش را در اين محذور قرار داده، اما خطاب متوجه نمي شود، چون قدرت ندارد.
اما شرح قاعده
و اما شرح قاعده: براي اينکه بهتر به مضمون قاعده آشنا بشويم، خود متن را با بعض از کلمات تغيير که بدهيم، روشن مي شود، مي گوييم« الامتناع بلا اختيار ينافي الاختيار»، يا «الامتناع يضادّ الاختيار». جمله دوم «الامتناع ينافي الاختيار». منظور از امتناع در اين قاعده عدم جواز تکليف مکلف است و به تعبير ديگر منظور از امتناع، امتناع تکليف است و يا بگوييد منظور از امتناع، عدم وجود قدرت براي مکلف است. و منظور از بالاختيار اين است که خود مکلف به دست خودش قدرت را از خود سلب کرده، موضوع اين شد و محمول آن مي شود «لا ينافي الاختيار» منظور از اختيار در انتهاء قاعده، قدرت و توجيه تکليف به مکلف است. لذا مي گوييم مکلف قادر است و مختار، مختار است يعني قدرت دارد. منظور از اختيار در اصول در باب جعل تکاليف يا مکلف قدرت دارد. امتناع بالاختيار کسي که خودش به دست خود از خود سلب قدرت مي کند، منافات ندارد به اينکه تکليفي به او متوجه بشود و او قادر مختار گفته شود، چون او به دست خود سلب اختيار کرده، او همين الان که عمدا از خود سلب اختيار کرده است، مختار به حساب مي آيد و تکليف هم به او متوجه مي شود که «الامتناع بالاختيار لا ينافي الاختيار». اين يک مطلب مسلم اصولي و مطابق با اصول عدليه است و اشکالي درباره اين قاعده هم وجود ندارد.
سوال: اين قاعده اصطياده است؟
جواب: قاعده اصطياده عقليه قطعيه است و قاعده عقليه کلاميه هم است. براساس کلامي پايه استوار و محکمي دارد. اصطلاح اصطياده و منصوصه در قواعد عقلي به کار نمي بريم، قاعده منصوصه و اصطياده قلمرو آن قواعد فقهيه است، اين يک قاعده عقليه قطعيه کلاميه است و در اصول هم مسلم است و ما مطالب کلامي در اصول داريم و در حد زيادي هم است. براساس اين قاعده حکم را اعلام مي کنيم و مي گوييم خروج از دار غصبي منهي عنه است و اين خروج آنچه را شيخ انصاري فرمود که محکوم به وجوب است، اساس ندارد. چرا منهي عنه است؟ براي اينکه نهي دارد، نهي که فعلا ساقط است، مي گوييم نهي فعلا ساقط است ولي داعويتش موجود و ملاک منهي عنه بودن موجود براي اينکه مکلف بسوء اختيار خودش از خود سلب قدرت کرده است. اين فرض دوم است، فرض دوم اين است که مکلف خود خودش را در اضطرار قرار بدهد. مي داند که دار غصبي است و وارد دار غصبي بشود. بنابراين اين منهي عنه است. اما پس از که خروج منهي عنه بود، چه بکند؟ بماند، بنشيند و توقف کند، وظيفه اش چيست؟ اينجا وظيفه براساس حکم عقل مبادرت به اقل المحذورين و اخف القبيحين، اقل المحذورين اين است که ترک کند دار غصبي را و اگر بماند که ارتکاب بيشتري صورت مي گيرد و ماندن طولاني قبيح سنگيني است و بيرون شدن از دار غصبي تصرف است ، منهي عنه است، قبيح است ولي قبيح خفيف است.
رفع اشکالات
اشکال اول
اشکال اول: تخلص از تصرف مال غصبي واجب است، خلاص شدن که انسان خودش را نجات بدهد از تصرف در ملک غير واجب است، مقدمه واجب هم واجب است بنابراين خروج که مقدمه تخلص مي شود، تخلص واجب و مقدمه واجب هم واجب است. ايشان مي فرمايد: در ترشح وجوب از ذي المقدمه به مقدمه گفتيم که بايد ذي المقدمه واجب و مقدمه مباح باشد. اگر مقدمه مباح بود، وجوب از ذي المقدمه ترشح مي کند به مقدمه، اينجا مباح نيست، خروج تصرف در ملک غير است، حرام است.
اشکال دوم
اشکال دوم: گفته مي شود در شرائطي که اهم و مهم در کار نباشد، مطلب همين است که ذو المقدمه واجب باشد و مقدمه مباح، اما در شرائطي که اهم و مهم وجود دارد، واجب اهم است، مقدمه هرچند حرام باشد ولي مهم است، از باب قاعده عقليه ضروريه حفظ اهم و ترک مهم بايد خارج شد، بنابراين مقدمه مي شود واجب، هرچند حرام بوده ولي اهم که واجب است، مقدم مي شود بر مهمي که حرام است. مي فرمايد: اين اشکال در مورد بحث ما هرچند مصداق دارد و واقعا ذو المقدمه که خلاصي از تصرف در مال غصبي باشد، اهم است و خروج چند لحظه اي از تصرف کوتاه مدت در مال غصبي مهم است هرچند حرام است، مصداق درست است اما بايد دقت کنيم که اين تقدم اهم بر مهم در جايي است که سوء اختياري در کار نباشد. در اينجا سوء اختيار است. مکلف به سوء اختيار خودش خودش را در محذور قرار داده و الا اگر ما ملتزم به اين مطلب نشويم و بگوييم حرمت از خروج مرتفع مي شود، سلب مي شود، لازمه اين قول اين خواهد شد که حرمت و عدم حرمت تابع اراده مکلف باشد. که اگر همين تصرف در دار غصبي را مکلف اراده کند که در اين دار غصبي بماند و توقف کند، مي شود حرام و اگر مکلف قصد کند که همين تصرفش خروج باشد از دار غصبي، در اين صورت حرامي نباشد. بنابراين حرمت و عدم حرمت تابع اراده مکلف است. اگر اراده وقوف بکند، تصرف حرام است و اگر اراده خروج بکند، تصرف حرام نيست. پس حرمت و عدم حرمت تابع اراده مکلف است که مي شود خلاف فرض که در اصطلاح اصول مي شود خلف. چون که تکليف آنچه که واقعيت دارد خواهد بود و به اراده مکلف بستگي ندارد. تا به اينجا اشکالات رفع شد و نتيجه اعلام شد که خروج منهي عنه است و حرمتش به قوت خود باقي است و واقعيت تغيير نمي کند، هرچند اين حکم فعلا الزامي است و براساس حکم عقل، عقل مي گويد اقل المحذورين و اخف القبيحين را انتخاب کنيد.
