درس خارج اصول استاد مصطفوی
93/09/01
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع: مقام دوم دلالت نهی در معاملات بر فساد
محقق خراسانی پس از تمهید مقدمات فرمودند بحث اصلی در دو مقام بررسی می شود: مقام اول حکم نهی در عبادات که بحث شد. اما مقام دوم که عبارت است از بحث درباره دلالت نهی در معاملات بر فساد به این معنا که اگر نسبت به یک معامله ای نهی آمده باشد، مثل «نهی النبی عن بیع الغرر»، این نهی موجب فساد معامله می شود یا نمی شود؟ فقط مخالفت نهی یک تخلف و یک حرمت تکلیفی داشته باشد اما فساد وضعی در پی نداشته باشد. بعد از که محل نزاع تحریر شد، ابتداء اقوال آنگاه بررسی و ادله. از لحاظ اقوال به ترتیب شیخ انصاری، محقق خراسانی تا محقق نائینی و سیدنا الاستاد.
اقسام چهارگانه متعلق نهی در معاملات در نظر شیخ انصاری
قول اول شیخ انصاری قدس الله نفسه الزکیه این مسئله را مبسوط بحث می کند که ما حصل فرمایش ایشان این است که متعلق نهی در معاملات چهار قسم است: 1. تعلق نهی بر نفس سبب، فقط سبب معامله مورد نهی قرار بگیرد و متعلق نهی باشد. سبب که عبارت است از عقد و ایجاب و قبول. متعلق نهی قرار بگیرد در مثال معروف ایجاب و قبول در وقت نداء یعنی «نودی للصلاه من یوم الجمعه فاسعوا الی ذکر الله و ذروا البیع[1]» که نهی از بیع است. 2. نهی که تعلق بگیرد به مسبب، به خود سبب نهی وارد نمی شود و تعلق نمی گیرد به مسبب یعنی آن نقل و انتقالی که پس از معامله بیع صورت می گیرد، آن تملیک و تصرف مورد نهی شرعی است. مثل بیع مصحف به کافر. اصل عقد که «بعت و اشتریت» باشد مورد نهی نیست، قرآن به دست کافر تحویل بدهید مورد نهی است. فروش قرآن مورد نهی است. مسبب متعلق نهی قرار می گیرد. 3. نهی که تعلق می گیرد بر آثار معامله بیع، مثل حرمت تصرف در ثمن و مثمن که مثال آن «ثمن الخمر سحت» یا اکل ثمن کلب حرام است، نهی تعلق می گیرد به خود بیع که عبارت باشد از اکل از بیع میته، یا تعلق می گیرد به ثمن بیع که «ثمن الخمر» یا «ثمن العذره سحت». به عبارت واضح یا حرمت تعلق می گیرد به خود بیع که می گوید بیع منابذه یا بیع میته یا حرمت متعلق است به ثمن آن معامله بیع مثل «ثمن العذره سحتٌ». 4. نهی که تعلق می گیرد به سبب خاص از جمع اسباب معامله، مثل نهی متعلق به بیع ربوی که این معامله اگر غیر ربوی باشد، اشکال ندارد. این سبب خاصی که ربوی باشد «حرّم الربا»[2]. چهار قسم بیان شد، محقق خراسانی هم همین چهار قسم را آورده با عبارت کوتاه تر، عبارت شیخ انصاری واضح تر است اما طولانی و مفصل و عبارت محقق خراسانی کوتاه تر است ولی یک مقدار معقّد و پیچیده است.
حکم قسم اول و قاعده
بعد از این که چهار قسم گفته شد، شیخ انصاری به تفصیل احکام این اقسام را بیان می فرماید که قسم اول عبارت بود از تعلق نهی بر سبب، خود سبب منهی عنه بود یعنی متعلق نهی ایجاب و قبول است فحسب، مثل حرمت عقد بیع وقت نداء می فرماید: این قسم به طور واضح دلالت بر فساد معامله ندارد. چون دو تا حکم جدا از هم اند. حکم تکلیفی، حرمت انجام معامله وقت اقامه نماز و اما اصل معامله تابع شرائط خودش است. شرائطش اگر فراهم و محقق بود، معامله صحیح است. یک حرمت تکلیفی انجام شده. قاعده این است «لا ملازمه بین الحکم التکلیفی و الحکم الوضعی». ملازمه ای نیست و هر دو جدا از هم اند.
قسم دوم را شیخ تفصیل قائل شده
اما قسم دوم که عبارت بود از تعلق نهی بر مسبّب که مثال آن بیع قرآن برای کفار بود، شیخ انصاری در این قسم از اقسام تفصیل ارائه می فرماید که اگر گفتیم اسباب و مسببات در معاملات موثرات عقلیه است و تعاملات عقلاییه است و موثرات عقلیه است، شارع فقط احاطه دارد بر این معانی و بعد از که احاطه دارد، بیان می کند. در این صورت نهی شرعی موجب فساد معامله نمی شود چون معامله یا اسباب و مسببات موثرات عقلاییه و آثار عقلیه است. قهراً یک برنامه ای که داد و ستد مالی با رضایت طرفین، قهراً و عقلاً و عقلاییاً نقل و انتقال حاصل می شود و آن معنای صحت بیع است و صحت هم ترتیب اثر است. معنای صحت در معامله ترتیب اثر است و آن ترتیب اثر که عقلاً بر رضایت و داد و ستد مترتب شد، ترتب می شود عقلی و عقلایی. در عبارت شیخ انصاری موثرات عقلیه آمده است و برای توضیح ما عقلاییه را اضافه کردیم که منظور از عقلیه همان عقلاییه است منتها می توانیم بگوییم که ترتیب بین سبب و مسبب عقلیه هم به حساب می آید، چون ترتیب مسبّب بر سبب شبیه ترتب معلول بر علت است. اگر اسباب و مسببات موثرات عقلیه بود، نهی دلالت بر فساد نمی کند، نهی شرعی است، شارع فقط اشراف دارد و احاطه دارد و او کارش را می کند. زمین حرکت می کند هرچند قول دانشمند تکذیب بشود. و آنکه موثرات عقلیه کارش را می کند و نهی شرعی یک مخالفتی است و یک گناهی است اما آن معامله درست است. اگر موثرات عقلیه بود و اما اگر موثرات شرعیه بود که این ترتّب اثر را شرع جعل کند بدون جعل شرعی، ترتّب اثری نباشد و در حقیقت بشود اسباب و مسببات از قبیل موثرات و آثار شرعیه در این صورت نهی شرعی که آمده است طبیعتاً دلالت بر فساد می کند، چون جعل شرعی سبب صحت بود، الان نهی شرعی است. بنابراین در صورت نهی شرعی صحت زمینه ندارد. صحت مربوط می شود به وجود جعل شرعی و الان که نهی آمده است، طبیعتا ً جعل شرعی نیست. به عبارت دیگر صحت معامله ارتباط مستقیم به شرعیت معامله دارد، الان نهی که آمده است معامله شرعیت ندارد.
اما حکم قسم سوم و چهارم فساد معامله است
اما نسبت به قسم سوم که نهی ای که متعلق است به تصرف در معامله یا به آثار معامله که مثالش گفتیم اکل ثمن آن حرام است. در این قسمت می فرماید و همچنین در قسم چهارم که نهی متعلق باشد به سبب خاص، در این دو صورت نهی دلالت دارد بر فساد معامله. برای اینکه حرمت اکل ثمن با صحت اصل معامله تطبیق نمی کند. حرمت اکل ثمن مستلزم عدم صحت معامله است. بحث ما در این بود که ما ملازمه را ثابت کنیم و اینجا ملازمه است. از باب ملازمه حکم به فساد معامله می شود. قسم چهارم تعلق نهی بر سبب خاص، در اینجا می فرماید: در حقیقت نهی از سبب خاص یک استثناء و تخصیصی است که وارد می شود به عموم صحت، «احل الله البیع» که یک اطلاق است، «اوفوا بالعقود[3]» یک عموم است، این عموم و اطلاق تخصیص و تقیید می شود به جایی که نهی تعلق بگیرد به سبب خاص. مثلا «احلّ الله البیع و حرّم الربا[4]». عموم دالّ بر صحت بیع تخصیص خورده است در مورد ربا که سبب معامله و سبب ربوی باشد، در این صورت سبب خاصّ مورد نهی است و استثناء از صحت معامله شده. در حقیقت این قسم چهارم فساد معامله را اعلام می کند که بقیه اقسام را «احل الله البیع بشتی انواعه الا الربوی»، از این استثناء فساد استفاده می شود که این مورد دیگر صحت ندارد. این چهار قسم را با این خصوصیات شیخ انصاری قدس الله نفسه الزکیه بیان فرمودند.
سوال: این بیع میته استثناء است لذا قسم چهار برنمی گردد و اینجا هم یک استثناء باشد
جواب: قسم چهارم عبارت بود از تعلق نهی به سبب خاص که معامله بیع اگر به شکل دیگری انجام بشود درست است اما اگر به شکل ربوی انجام بشود، خود سبب که سبب ملاک است و مورد نهی است، ربوی مال که نجس نیست، ربوی مال اضافی است و پول است و مثل میته نیست. در قسم قبلی این بود که نهی تعلق می گیرد به مسبب نه به سبب خاص، مسبب میته است، خود بیع بما هو بیع میته است، متعلقش میته است. اصل معامله ای که متعلقش میته است، مورد نهی است. به عبارت دیگر در آن بیع میته نهی مربوط می شود به به مسبب بما هو مسبب، در بیع ربوی نهی متعلق می شود به تسبّب بما هو تسبّب خاص، فرقش واضح است.
قول دوم محقق خراسانی می فرماید نهی در معامله لغتاً و عرفاً دلالت بر فساد ندارد ولی ظهور نهی در ارشاد به فساد قابل انکار نیست
قول دوم محقق خراسانی قدس الله نفسه الزکیه، بیان ایشان ورودی و خروجی آن معقّد است و نشان نمی دهد که ایشان قائل به چه باشد. ابتدایش این است نهی در معاملات لغتاّ و عرفاً دلالت بر فساد ندارد، چون لغت نهی را که مراجعه کنیم فقط منع می کند، فساد اعلام نمی کند. عرف هم ببینیم، عرف می گوید این را نهی کرده است از سوی شرع اما صحت یک مطلب جدایی است و تابع واقع خودش است. و بعد در همان یکی دو سطر بعد می گوید: ولکن ظهور نهی در ارشاد به فساد معامله قابل انکار نیست. این چطوری جمع می شود و رأی ایشان چه می شود؟ آنچه که از بیان ایشان استفاده می شود، فقهاء و صاحبنظران از قدماء و سلف صالح شان استفاده می کنند. اولا این اقسامی که از تقریرات شیخ گفتیم، همه اش در کفایه همین چهار قسم آمده، سه قسمش را به عنوان قسم می آورد و چهارمی آن را به الا و لکنّ بیان می کند. اما اصل مطلب را که دیدیم، محقق خراسانی درست از کتاب الذریعه فی الاصول سید مرتضی علم الهدی قدس الله نفسه الزکیه گرفته باشد. عبارت این است در ذریعه که نهی در معاملات لغتاً و عرفاً دلالت بر فساد معامله ندارد. شرح آن همان بود که گفتیم که معنای لغوی محدود است، نهی منع الزامی است و فساد یک مطلب جداست. فساد یعنی یک عملی که آثار به آن مترتب نشود و باطل. معنای نهی باطل و فساد نیست. و در عرف معاملات که مراجعات کنیم نهی یک منعی است که آمده و معامله یک مبادله ای است در خارج که آن مبادله با نهی تغییر نمی کند، واقعیتش هرچه است همان است و واقعیت آن لا یتغیر است. اما سید مرتضی یک مطلبی می گوید که محقق خراسانی آن را گفته باشد، می گوید دلالت بر فساد ندارد لغتاً و عرفاً، «لا یستفاد الفساد الا بدلیل منفصل». آن استثناء را ایشان آنجا آورده، محقق خراسانی ورودی اش همین شد اما گفت ظهور نهی بر ارشاد بر فساد قابل انکار نیست. که محقق خراسانی از آن دلیل منفصل این را استخراج کرده باشد که دلیل منفصل یعنی ظهور و انصراف. ظهور دارد یا انصراف دارد. که نسبت بین ظهور و انصراف اعم و اخص مطلق است، هر ظهوری انصراف است و هر انصرافی ظهور نیست. چون ظهور از لفظ است و انصراف هم از لفظ است و هم از اغلب استعمال و اکمل افراد. بنابراین دلیل منفصل ما ظهور باشد، پس از که ظهور در ارشاد بر فساد معامله بود، نهی دلالت بر فساد می کند. هر کجا که ظهور داشت، ظهور بر ارشاد بر فساد، اما اگر ظهور نداشت و فقط دلالت بر حرمت کرد، حرمت ملازمه با فساد ندارد که قاعده شد. در ضمن اشاره ای می کنند به آن قسم سوم که نهی متعلق به آثار، نهی ای که متعلق است به ثمن و مثمن یا نهی که متعلق است به خود بیع، در آنجا می گوید آن حرمتی که متعلق است به اکل ثمن با صحت بیع قابل جمع نیست. این قسم سوم را که از محدوده خارج کرد و دلالت بر فساد را اعلام نمود، در سه قسمت باقی مانده رأی این شد که اگر ظهور وجود داشت در ارشاد بر فساد که به آن ظهور اخذ می کنیم و اگر ظهور وجود نداشت، ما بودیم و فقط نهی و دلالت بر حرمت، حرمت دلالت بر فساد ندارد. و اما واقع امر با وجودی که ایشان ظهور را مدار و معیار قرار داد، که گفت ظهور قابل انکار نیست، پس ما هم از ادله همان ظهورات را اخذ می کنیم و نهی ظهور در ارشاد دارد. ظهور در ارشاد که داشت، فساد از باب ملازمه بین حرمت تکلیفیه و فساد وضعی نیست بلکه از جهت ظهور نهی در ارشاد بر فساد. چرا ارشاد است بر فساد؟ قاعده: هر کجا متعلق نهی الزام تکلیفی و لون عبادی وجود نداشت، براساس تتبع فقهی آنجا حمل بر ارشاد می شود. بنابراین معامله است، لون عبادی ندارد تا حمل بر نهی مولوی بشود. نهی مولوی مستلزم عبادیت متعلق است، اگر متعلق لون عبادیت نداشت، براساس مذاق شرع مسلّم بود، آنجا نهی به طور طبیعی ارشاد خواهد بود. بنابراین متعلق نهی در معاملات نوعاً لون عبادیت ندارد، بنابراین نهی در معاملات ظهور در ارشادیت دارد، و آن هم ارشاد بر فساد. قاعده هم است که هر موقع نهی ارشادی بود در معاملات، معنایی جز این ندارد که ارشاد بر فساد است و مفهوم دیگری ندارد. منحصراً نهی بود و منع بود و ارشادی، دقیقاً ارشاد به فساد است و معنای دیگری در معاملات متصور نیست، قول محقق خراسانی هم معلوم شد. اما قول محقق نائینی و بقیه بحث برای جلسه آینده.
محقق خراسانی پس از تمهید مقدمات فرمودند بحث اصلی در دو مقام بررسی می شود: مقام اول حکم نهی در عبادات که بحث شد. اما مقام دوم که عبارت است از بحث درباره دلالت نهی در معاملات بر فساد به این معنا که اگر نسبت به یک معامله ای نهی آمده باشد، مثل «نهی النبی عن بیع الغرر»، این نهی موجب فساد معامله می شود یا نمی شود؟ فقط مخالفت نهی یک تخلف و یک حرمت تکلیفی داشته باشد اما فساد وضعی در پی نداشته باشد. بعد از که محل نزاع تحریر شد، ابتداء اقوال آنگاه بررسی و ادله. از لحاظ اقوال به ترتیب شیخ انصاری، محقق خراسانی تا محقق نائینی و سیدنا الاستاد.
اقسام چهارگانه متعلق نهی در معاملات در نظر شیخ انصاری
قول اول شیخ انصاری قدس الله نفسه الزکیه این مسئله را مبسوط بحث می کند که ما حصل فرمایش ایشان این است که متعلق نهی در معاملات چهار قسم است: 1. تعلق نهی بر نفس سبب، فقط سبب معامله مورد نهی قرار بگیرد و متعلق نهی باشد. سبب که عبارت است از عقد و ایجاب و قبول. متعلق نهی قرار بگیرد در مثال معروف ایجاب و قبول در وقت نداء یعنی «نودی للصلاه من یوم الجمعه فاسعوا الی ذکر الله و ذروا البیع[1]» که نهی از بیع است. 2. نهی که تعلق بگیرد به مسبب، به خود سبب نهی وارد نمی شود و تعلق نمی گیرد به مسبب یعنی آن نقل و انتقالی که پس از معامله بیع صورت می گیرد، آن تملیک و تصرف مورد نهی شرعی است. مثل بیع مصحف به کافر. اصل عقد که «بعت و اشتریت» باشد مورد نهی نیست، قرآن به دست کافر تحویل بدهید مورد نهی است. فروش قرآن مورد نهی است. مسبب متعلق نهی قرار می گیرد. 3. نهی که تعلق می گیرد بر آثار معامله بیع، مثل حرمت تصرف در ثمن و مثمن که مثال آن «ثمن الخمر سحت» یا اکل ثمن کلب حرام است، نهی تعلق می گیرد به خود بیع که عبارت باشد از اکل از بیع میته، یا تعلق می گیرد به ثمن بیع که «ثمن الخمر» یا «ثمن العذره سحت». به عبارت واضح یا حرمت تعلق می گیرد به خود بیع که می گوید بیع منابذه یا بیع میته یا حرمت متعلق است به ثمن آن معامله بیع مثل «ثمن العذره سحتٌ». 4. نهی که تعلق می گیرد به سبب خاص از جمع اسباب معامله، مثل نهی متعلق به بیع ربوی که این معامله اگر غیر ربوی باشد، اشکال ندارد. این سبب خاصی که ربوی باشد «حرّم الربا»[2]. چهار قسم بیان شد، محقق خراسانی هم همین چهار قسم را آورده با عبارت کوتاه تر، عبارت شیخ انصاری واضح تر است اما طولانی و مفصل و عبارت محقق خراسانی کوتاه تر است ولی یک مقدار معقّد و پیچیده است.
حکم قسم اول و قاعده
بعد از این که چهار قسم گفته شد، شیخ انصاری به تفصیل احکام این اقسام را بیان می فرماید که قسم اول عبارت بود از تعلق نهی بر سبب، خود سبب منهی عنه بود یعنی متعلق نهی ایجاب و قبول است فحسب، مثل حرمت عقد بیع وقت نداء می فرماید: این قسم به طور واضح دلالت بر فساد معامله ندارد. چون دو تا حکم جدا از هم اند. حکم تکلیفی، حرمت انجام معامله وقت اقامه نماز و اما اصل معامله تابع شرائط خودش است. شرائطش اگر فراهم و محقق بود، معامله صحیح است. یک حرمت تکلیفی انجام شده. قاعده این است «لا ملازمه بین الحکم التکلیفی و الحکم الوضعی». ملازمه ای نیست و هر دو جدا از هم اند.
قسم دوم را شیخ تفصیل قائل شده
اما قسم دوم که عبارت بود از تعلق نهی بر مسبّب که مثال آن بیع قرآن برای کفار بود، شیخ انصاری در این قسم از اقسام تفصیل ارائه می فرماید که اگر گفتیم اسباب و مسببات در معاملات موثرات عقلیه است و تعاملات عقلاییه است و موثرات عقلیه است، شارع فقط احاطه دارد بر این معانی و بعد از که احاطه دارد، بیان می کند. در این صورت نهی شرعی موجب فساد معامله نمی شود چون معامله یا اسباب و مسببات موثرات عقلاییه و آثار عقلیه است. قهراً یک برنامه ای که داد و ستد مالی با رضایت طرفین، قهراً و عقلاً و عقلاییاً نقل و انتقال حاصل می شود و آن معنای صحت بیع است و صحت هم ترتیب اثر است. معنای صحت در معامله ترتیب اثر است و آن ترتیب اثر که عقلاً بر رضایت و داد و ستد مترتب شد، ترتب می شود عقلی و عقلایی. در عبارت شیخ انصاری موثرات عقلیه آمده است و برای توضیح ما عقلاییه را اضافه کردیم که منظور از عقلیه همان عقلاییه است منتها می توانیم بگوییم که ترتیب بین سبب و مسبب عقلیه هم به حساب می آید، چون ترتیب مسبّب بر سبب شبیه ترتب معلول بر علت است. اگر اسباب و مسببات موثرات عقلیه بود، نهی دلالت بر فساد نمی کند، نهی شرعی است، شارع فقط اشراف دارد و احاطه دارد و او کارش را می کند. زمین حرکت می کند هرچند قول دانشمند تکذیب بشود. و آنکه موثرات عقلیه کارش را می کند و نهی شرعی یک مخالفتی است و یک گناهی است اما آن معامله درست است. اگر موثرات عقلیه بود و اما اگر موثرات شرعیه بود که این ترتّب اثر را شرع جعل کند بدون جعل شرعی، ترتّب اثری نباشد و در حقیقت بشود اسباب و مسببات از قبیل موثرات و آثار شرعیه در این صورت نهی شرعی که آمده است طبیعتاً دلالت بر فساد می کند، چون جعل شرعی سبب صحت بود، الان نهی شرعی است. بنابراین در صورت نهی شرعی صحت زمینه ندارد. صحت مربوط می شود به وجود جعل شرعی و الان که نهی آمده است، طبیعتا ً جعل شرعی نیست. به عبارت دیگر صحت معامله ارتباط مستقیم به شرعیت معامله دارد، الان نهی که آمده است معامله شرعیت ندارد.
اما حکم قسم سوم و چهارم فساد معامله است
اما نسبت به قسم سوم که نهی ای که متعلق است به تصرف در معامله یا به آثار معامله که مثالش گفتیم اکل ثمن آن حرام است. در این قسمت می فرماید و همچنین در قسم چهارم که نهی متعلق باشد به سبب خاص، در این دو صورت نهی دلالت دارد بر فساد معامله. برای اینکه حرمت اکل ثمن با صحت اصل معامله تطبیق نمی کند. حرمت اکل ثمن مستلزم عدم صحت معامله است. بحث ما در این بود که ما ملازمه را ثابت کنیم و اینجا ملازمه است. از باب ملازمه حکم به فساد معامله می شود. قسم چهارم تعلق نهی بر سبب خاص، در اینجا می فرماید: در حقیقت نهی از سبب خاص یک استثناء و تخصیصی است که وارد می شود به عموم صحت، «احل الله البیع» که یک اطلاق است، «اوفوا بالعقود[3]» یک عموم است، این عموم و اطلاق تخصیص و تقیید می شود به جایی که نهی تعلق بگیرد به سبب خاص. مثلا «احلّ الله البیع و حرّم الربا[4]». عموم دالّ بر صحت بیع تخصیص خورده است در مورد ربا که سبب معامله و سبب ربوی باشد، در این صورت سبب خاصّ مورد نهی است و استثناء از صحت معامله شده. در حقیقت این قسم چهارم فساد معامله را اعلام می کند که بقیه اقسام را «احل الله البیع بشتی انواعه الا الربوی»، از این استثناء فساد استفاده می شود که این مورد دیگر صحت ندارد. این چهار قسم را با این خصوصیات شیخ انصاری قدس الله نفسه الزکیه بیان فرمودند.
سوال: این بیع میته استثناء است لذا قسم چهار برنمی گردد و اینجا هم یک استثناء باشد
جواب: قسم چهارم عبارت بود از تعلق نهی به سبب خاص که معامله بیع اگر به شکل دیگری انجام بشود درست است اما اگر به شکل ربوی انجام بشود، خود سبب که سبب ملاک است و مورد نهی است، ربوی مال که نجس نیست، ربوی مال اضافی است و پول است و مثل میته نیست. در قسم قبلی این بود که نهی تعلق می گیرد به مسبب نه به سبب خاص، مسبب میته است، خود بیع بما هو بیع میته است، متعلقش میته است. اصل معامله ای که متعلقش میته است، مورد نهی است. به عبارت دیگر در آن بیع میته نهی مربوط می شود به به مسبب بما هو مسبب، در بیع ربوی نهی متعلق می شود به تسبّب بما هو تسبّب خاص، فرقش واضح است.
قول دوم محقق خراسانی می فرماید نهی در معامله لغتاً و عرفاً دلالت بر فساد ندارد ولی ظهور نهی در ارشاد به فساد قابل انکار نیست
قول دوم محقق خراسانی قدس الله نفسه الزکیه، بیان ایشان ورودی و خروجی آن معقّد است و نشان نمی دهد که ایشان قائل به چه باشد. ابتدایش این است نهی در معاملات لغتاّ و عرفاً دلالت بر فساد ندارد، چون لغت نهی را که مراجعه کنیم فقط منع می کند، فساد اعلام نمی کند. عرف هم ببینیم، عرف می گوید این را نهی کرده است از سوی شرع اما صحت یک مطلب جدایی است و تابع واقع خودش است. و بعد در همان یکی دو سطر بعد می گوید: ولکن ظهور نهی در ارشاد به فساد معامله قابل انکار نیست. این چطوری جمع می شود و رأی ایشان چه می شود؟ آنچه که از بیان ایشان استفاده می شود، فقهاء و صاحبنظران از قدماء و سلف صالح شان استفاده می کنند. اولا این اقسامی که از تقریرات شیخ گفتیم، همه اش در کفایه همین چهار قسم آمده، سه قسمش را به عنوان قسم می آورد و چهارمی آن را به الا و لکنّ بیان می کند. اما اصل مطلب را که دیدیم، محقق خراسانی درست از کتاب الذریعه فی الاصول سید مرتضی علم الهدی قدس الله نفسه الزکیه گرفته باشد. عبارت این است در ذریعه که نهی در معاملات لغتاً و عرفاً دلالت بر فساد معامله ندارد. شرح آن همان بود که گفتیم که معنای لغوی محدود است، نهی منع الزامی است و فساد یک مطلب جداست. فساد یعنی یک عملی که آثار به آن مترتب نشود و باطل. معنای نهی باطل و فساد نیست. و در عرف معاملات که مراجعات کنیم نهی یک منعی است که آمده و معامله یک مبادله ای است در خارج که آن مبادله با نهی تغییر نمی کند، واقعیتش هرچه است همان است و واقعیت آن لا یتغیر است. اما سید مرتضی یک مطلبی می گوید که محقق خراسانی آن را گفته باشد، می گوید دلالت بر فساد ندارد لغتاً و عرفاً، «لا یستفاد الفساد الا بدلیل منفصل». آن استثناء را ایشان آنجا آورده، محقق خراسانی ورودی اش همین شد اما گفت ظهور نهی بر ارشاد بر فساد قابل انکار نیست. که محقق خراسانی از آن دلیل منفصل این را استخراج کرده باشد که دلیل منفصل یعنی ظهور و انصراف. ظهور دارد یا انصراف دارد. که نسبت بین ظهور و انصراف اعم و اخص مطلق است، هر ظهوری انصراف است و هر انصرافی ظهور نیست. چون ظهور از لفظ است و انصراف هم از لفظ است و هم از اغلب استعمال و اکمل افراد. بنابراین دلیل منفصل ما ظهور باشد، پس از که ظهور در ارشاد بر فساد معامله بود، نهی دلالت بر فساد می کند. هر کجا که ظهور داشت، ظهور بر ارشاد بر فساد، اما اگر ظهور نداشت و فقط دلالت بر حرمت کرد، حرمت ملازمه با فساد ندارد که قاعده شد. در ضمن اشاره ای می کنند به آن قسم سوم که نهی متعلق به آثار، نهی ای که متعلق است به ثمن و مثمن یا نهی که متعلق است به خود بیع، در آنجا می گوید آن حرمتی که متعلق است به اکل ثمن با صحت بیع قابل جمع نیست. این قسم سوم را که از محدوده خارج کرد و دلالت بر فساد را اعلام نمود، در سه قسمت باقی مانده رأی این شد که اگر ظهور وجود داشت در ارشاد بر فساد که به آن ظهور اخذ می کنیم و اگر ظهور وجود نداشت، ما بودیم و فقط نهی و دلالت بر حرمت، حرمت دلالت بر فساد ندارد. و اما واقع امر با وجودی که ایشان ظهور را مدار و معیار قرار داد، که گفت ظهور قابل انکار نیست، پس ما هم از ادله همان ظهورات را اخذ می کنیم و نهی ظهور در ارشاد دارد. ظهور در ارشاد که داشت، فساد از باب ملازمه بین حرمت تکلیفیه و فساد وضعی نیست بلکه از جهت ظهور نهی در ارشاد بر فساد. چرا ارشاد است بر فساد؟ قاعده: هر کجا متعلق نهی الزام تکلیفی و لون عبادی وجود نداشت، براساس تتبع فقهی آنجا حمل بر ارشاد می شود. بنابراین معامله است، لون عبادی ندارد تا حمل بر نهی مولوی بشود. نهی مولوی مستلزم عبادیت متعلق است، اگر متعلق لون عبادیت نداشت، براساس مذاق شرع مسلّم بود، آنجا نهی به طور طبیعی ارشاد خواهد بود. بنابراین متعلق نهی در معاملات نوعاً لون عبادیت ندارد، بنابراین نهی در معاملات ظهور در ارشادیت دارد، و آن هم ارشاد بر فساد. قاعده هم است که هر موقع نهی ارشادی بود در معاملات، معنایی جز این ندارد که ارشاد بر فساد است و مفهوم دیگری ندارد. منحصراً نهی بود و منع بود و ارشادی، دقیقاً ارشاد به فساد است و معنای دیگری در معاملات متصور نیست، قول محقق خراسانی هم معلوم شد. اما قول محقق نائینی و بقیه بحث برای جلسه آینده.
