درس خارج اصول استاد سید کاظم مصطفوی

موضوع: اقوال صاحب نظران و جمع بندی در مجهولی التاریخ

آنچه از صاحب نظران استفاده شد خلاصه این است که اگر صورت مسئله مجهولی التاریخ باشد یعنی هر دو طرفی که مورد تردید است مجهول باشد مثلاً‌ طهارت و حدث در مجهولی التاریخ رای شیخ انصاری و محقق نائینی و سیدنا الاستاد این شد که استصحاب در هر دو عدل جاری است منتها با تعارض تساقط می کند. اما محقق خراسانی رای شان این شد که استصحاب در این مورد از اساس ارکانش کامل نیست چون از رکن استصحاب احراز اتصال شک به یقین است که این اتصال شک به یقین احراز نمی شود. اما اگر متعلق یا فرض مسئله این بود که احد الامرین مجهول التاریخ بود و احدهما معلوم التاریخ، در این فرض رای شیخ انصاری و محقق خراسانی و محقق نائینی این است که در این فرض از مسئله استصحاب در مجهول التاریخ جاری می شود و در معلوم التاریخ جاری نمی شود که شرح و وجه اش را گفتیم. و اما سیدنا الاستاد می فرماید: در مجهول التاریخ که احدهما مجهول باشد هم استصحاب در مجهول التاریخ جاری می شود و هم در معلوم التاریخ. منتها در بعضی از موارد با تعارض تساقط می کند و در بعضی از موارد معلوم التاریخ اثر ندارد. آراء این صاحبان مکتب اصولی گفته شد.

نکته تکمیلی: در ضمن بیانات شیخ و آخوند خراسانی و محقق نائینی و همچنین سیدنا الاستاد دیده باشید که اگر استصحاب در مجهولی التاریخ طوری بود که یک طرف اثر داشت و طرف دیگر اثر نداشت مثلا استصحاب در مورد مجهولی التاریخ که حدث و طهارت بود. فرض کنید یک طرفش اثر نداشت به طور طبیعی استصحاب جاری می شود. برای اینکه در آن طرفی که اثر ندارد استصحاب جاری نمی شود شرط استصحاب محقق نمی شود. پس استصحاب بلا معارض می ماند. و نکته دوم این است که عدم جریان استصحاب در اطراف علم اجمالی فقط تعارض است اگر تعارضی در کار نباشد شرائط برای اجرای استصحاب آماده است.

نکته سوم هم اینکه محقق خراسانی در مجهولی التاریخ می فرماید: شرط استصحاب محقق نیست یعنی احراز اتصال شک به یقین اما سیدنا الاستاد با اصرار و با تکرار این مسئله را مفصل و مبسوط بحث می کند که قسمتی از بحث مربوط به مثال ها و نقدهاست، اما سیدنا الاستاد می فرماید چنین شرطی در استصحاب وجود ندارد احراز اتصال شرط نیست بلکه شرط استصحاب این است که یقین و شک فعلی باشد فقط فعلیت یقین و شک کافی است دیگر احراز اتصال به عنوان اینکه اتصال را ما با دقت عقلی دنبال بکنیم از ادله اعتبار استفاده نمی شود. پس از این آنچه ما فهمیدیم این بود که در مجهولی التاریخ استصحاب اطلاقاً جاری نیست منتها طریق فرق می کند از طریق عدم مقتضی یا از طریق وجود مانع. در آن فرضی که احدهما مجهول باشد هم نتیجه این است که استصحاب به جایی نمی رسد با آن شرحی که داده شد. جمع بندی معلوم شد.

اما در مرحله تطبیقات، به طور عمده در تطبیقات هرچند موارد زیادی گفته شده است منتها آنچه که محل ابتلاء قرار می گیرد چهار مورد است: 1. شک در طهارت و نجاست یا دوران امر بین طهارت و حدث، 2. دوران امر بین طهارت و نجاست، 3. بحث در توریث، 4. بحث در سهم میراث. این چهار مورد را تطبیقی درباره استصحاب مربوط به مجهول التاریخ که شرح بدهیم. مورد اول دوران امر بین طهارت و حدث بود، اگر طهارت و حدث مجهولی التاریخ بود استصحاب جاری نمی شود و استصحاب که جاری نشد به طور طبیعی گفته شد که نوبت به اشتغال می رسد. مورد دوم مسئله عبارت بود از دوران امر بین طهارت و نجاست، طهارت و نجاست دو قسم دارد: 1. فقط مجهولی التاریخ است، 2. توارد حالتین. در صورتی که مجهولی التاریخ باشد بحث کردیم و گفتیم که استصحاب جاری نیست یا براساس عدم وجود مقتضی یا براساس وجود مانع. بعد از تعارض می فرمایند به اصاله الطهاره مراجعه می کنیم. و همین طور در مورد توارد حالتین، که اگر چنانچه دو حالت نجاست و طهارت پشت سر هم وارد بشوند توارد حالتین صورت بگیرد و تکرار هم بشود به مرات و کرات در این جا بلا خلاف تمسک به استصحاب نمی شود. اولاً تعارض است و عدم اتصال و ثانیاً دلیل استصحاب چنین موردی را شامل نمی شود. حداقل این مورد از شبهات مصداقیه در می آید. و تمسک به دلیل اعتبار استصحاب به این شبهه درست نیست. بنابراین استصحاب که به هیچ وجه قابل استفاده اینجا نبود حکم چه باشد؟ اینجا محققین و صاحب نظران اصول گفته اند که پس از عدم اجرای استصحاب طبیعتاً اصاله الطهاره جایش آماده است «کل شئ طاهر حتی تعلم انه قذر» یک عمومی دارد که اینجا هم می تواند این عموم کارگشا باشد. این مطلبی که گفته شده و ثبت هم شده است. اما تحقیق این است که در مثل چنین مورد تمسک به قاعده طهارت کار مشکلی است. اولاً تمسک در مثل چنین مورد می توانیم بگوییم که خلاف سیره متشرعه است. آنهایی که پایبند به شرع اند چنین مورد را اجتناب می کنند پشت سر هم طهارت و نجاست و بی سرانجام و نامعلوم قطعا مورد اجتناب اهل شرع است. این نکته اول، نکته دوم تحقیقی این است که اصل این مورد ممکن است مشمول عموم دلیل طهارت نباشد در جمله کوتاه ممکن است بگوییم که ادله قاعده طهارت شامل چنین موردی نشود از این مورد انصراف داشته باشد، و نکته سوم هم اینکه علم اجمالی است و در چنین علم اجمالی اجتناب عقلا و عقلائیا جا و راه دارد. مورد سوم توریث، مثالش را زده بودیم درباره اسلام وارث و موت مورّث، آنچه ما در تحقیقات اصولی مان به آنجا رسیدیم این بود که این موضوع مرکب است از دو جزء: یک جزء اسلام وارث است و جزء دوم عدم موت مورّث تا وقت اسلام وارث. و گفتیم که هر جایی که موضوع دارای دو جزء باشد یک جزئش وجداناً محرز باشد جزء دوم بالاصل که احراز شد موضوع حکم فراهم می شود خودش حکم دارد و حکم مستقیما روی آن حمل می شود و اگر هم جا برای استصحاب بود استصحاب هم می شود. در این مورد مسئله از این قرار شد که ما با آن استصحاب حکم صادر کنیم که این وارث ارث می برد و توریث محقق است. اما شیخ طائفه قدس الله نفسه الزکیه همین مطلب را تایید فرمودند منتها با شیوه و روش دیگر که فرمودند اگر چنین ادعائی بشود که بحث درباره تقدم و تاخر موت مورّث باشد متّبع قول مدعی تاخیر موت است که مفادش یعنی اصل عدم موت تا اسلام وارث. چرا؟ براساس اصاله الحیاه تا زوال آن دانسته شود. رای شیخ با تحقیق اصولی نتیجتاً منطبق است منتها راه فرق می کند. اما تحقیق این است که در مثل چنین مورد کار از اشکال بسیار لا ینحلی برمی خورد. چون اینجا جا برای احتیاط نیست و جا برای اصل نیست و علم اجمالی هم هست و حق العبد هم وجود دارد. بنابراین جایی که هیچ قاعده دست ما نگیرد آخرین قاعده ای که به آن می رسیم در فقه اهل بیت، آن آخرین جایی که هیچ راه نداریم قاعده تصالح است بنابراین در مثل چنین مورد ارث را که وارث تازه مسلمان در اختیار خود قرار بدهد یک مصالحه و مراضات لازم است که باید مصالحه بکند با اطراف مربوط به توارث و احتیاط هم این است و قاعده تصالح را این را اعلام می کند تا آن دغدغه ها رفع بشود، ما اینجا به وسیله اصل حکم را اعلام کردیم نصی نداریم. اگر نص بود که ما حرف نداشتیم، چون اصل هست حکم ظاهری و حکم واقعی برای ما معلوم نشد و بعد هم حق العبد است که اهمیت حق العبد از حق الله در عمل بالاتر است چون خدا ارحم الراحمین است و عبد به کسی رحم نمی کند. بنابراین حکم واقعی که به دست نمی آید راه حل دیگر نداریم باید به قاعده تصالح و مراضات رجوع کنیم.

سوال:

پاسخ: فرمودید که مثبت می شود آن جایی است که این دو تا اصل هر کدام جدا یک استصحاب باشد. استصحاب عدم موت جدا و استصحاب اسلام جدا باشد. آنجاست که مثبت می شود و آن اشکال وارد است. ما این را یک تصرف اساسی کردیم گفتیم جایی که موضوع برای حکم درست کنیم گاهی آن موضوع مستقیما موضوع حکم است و گاهی آن موضوع می شود موضوع برای اجرای استصحاب. یک موضوع چطوری درست می شود؟ دو جزء داشته باشد یک جزئش بالوجدان و یک جزئش بالاستصحاب اینجا بحث از مثبت و غیر مثبت نیست اینجا موضوع درست کن است. اینجا دیدیم یک موضوع مرکبی است اسلام و عدم موت مورث، ما اسلام را وجدانا داریم که ثابت نمی کند اسلام را به وسیله عدم موت، اسلام را وجدانا داریم، کجایش مثبت است؟ اسلام وجداناً هست قبل از اینکه به اصل عدم موت مورث دست بزنیم. اصل عدم موت مورث را به عنوان یک اصل جدا و مستقل می آوریم جزء موضوع که عدم موت مورث باشد اینجا اثبات می شود پس یک جزء موضوع به وسیله اصل و یک جزء موضوع به وسیله وجدان، دو جزء مرکب که اینجا در کار بود محقق می شود. یک موضوع برای یک حکم یعنی توریث، ما یک موضوع کار داریم و موضوع ما کامل شد و در این مسئله که این جور تحلیل کردیم اصلا بساط اصل مثبت چیده شد. ما موضوع را مرکب کردیم که یک جزء آن بالوجدان و یک جزء آن هم بالاصل، موضوع هم درست شد و حکمش هم توریث است. اما نسبت به مورد چهارم که عبارت بود از سهم الارث، مسئله ای که درباره سهم الارث آن بحث داریم. که اینها هم مسئله اصل روی آن دقت می کنیم و هم بعد از اصل هر راهکاری که آنجا وجود داشته باشد نهایی اش کنیم یعنی مسئله کامل بشود و این تنبیه به نتیجه برسد. مسئله چهارم بحث در سهم الارث بود به این معنا که ما شک می کنیم که ارث یا سهم این متوارثین در چه حد هست، مثالش متوارثین که شهید در لمعه دارد متوارثینی که با هم غرق بشوند هر کدام از دیگری ارث می برند و هر کدام از خود وارث دارند. نمی دانیم نفر اول زودتر فوت شده است تا شماره دو ارث برده است و میراث متعلق به وارث شماره دو بشود یا شماره دو زودتر فوت شده شماره یک از او ارث برده و بعد شماره یک که فوت شده وراث شماره یک ارث را می برند. اینجا چه کار کنیم؟ اینجا می خواهید استصحاب جاری کنید برای فرد شماره یک استصحاب جاری می کنید عدم موتش و برای فرد دوم هم استصحاب عدم موت جاری می شود تا وقت موت فرد دیگر. این یا ارکان کامل نیست و یا تعارض می کند. پس بنابراین از استصحاب استفاده نمی شود. بنابراین پس اینجا استصحاب جاری نیست بعد از سقوط استصحاب طبیعتا مراجعه می شود به قواعد دیگر، اینجا قاعده اشتغالی وجود ندارد. برائت هم جاری نمی شود، چه کنیم؟ تصالح بکنیم که سخت است و فاصله دارد، چه کنیم؟ اینجا یک قاعده فقهی داریم تحت عنوان قاعده عدل و انصاف. قاعده عدل و انصاف نقش سازنده در این زمینه دارد. قاعده عدل و انصاف یک قاعده فقهی است که به توجیه سیدنا الاستاد عقبه عقلائی هم دارد و نصوص مختلفی هم وجود دارد نص خاص و نص عام. نص روایتی است درباره دعوای درهم، متنازعینی که درباره تعداد درهم تنازع دارند. و نص عام که از پیامبر اعظم صلی الله علیه و آله و سلم نقل شده است که اگر متنازعین بینه نداشته باشند پیامبر اعلام کرده است که هر کدام نصف سهم خودش را ببرد، انصاف یعنی نصف بشود نتیجه اینجا قاعده عدل و انصاف این می شود که هر یکی از وراث نصف سهم اصلی خودش را ببرد. که این عدالتی که در این زمینه می تواند به عنوان عدالت باشد این است. چون حکم واقعی اصلا معلوم نیست و اصلی که مفید حکم ظاهری باشد هم نداریم. بنابراین قاعده عدل و انصاف نصاً و اجماعاً و عقلائیاً در حقیقت یک حکم منصفانه اعلام می کند که هر کسی در واقع اگر حقی داشته باشد محروم نشود و هر کسی هم که به ناحق باشد کل حق دیگری را نخورده باشد. بنابراین انصاف یعنی نصف کردن که همان عدالت است این قاعده عدل و انصاف به تعبیر سیدنا الشهید صدر که شفاهاً در ذهنم هست که از خود ایشان در جلسه بحث شنیده ام که فرمودند قاعده عدل و انصاف اگر مورد را بگیرد معتبر قاعده عدل و انصاف است مگر جاهایی که عدل و انصاف نتواند نقش ایفاء کند که مسئله شبهه در تزویج و امثال باشد.