درس خارج اصول استاد سید کاظم مصطفوی

موضوع: جایگاه استصحاب در برابر قواعد فقهیه

عنوان بحث ما این است که تعارض استصحاب با قاعده فقه و از این قواعد هم سه تا قاعده ذکر شد و یک قاعده هم در تقدیر گرفته شد. سه قاعده ای که ذکر شد قاعده فراغ و قاعده تجاوز و قاعده صحت بود و آن قاعده ای که به تقدیر گرفته شد قاعده ید بود.

محقق خراسانی این قواعد را مورد بررسی قرار داده است از حیث تقدم و تاخر، گفته شد که قواعد یعنی این چهار تا قاعده بر استصحاب مقدم است. تقدمش را شیخ انصاری بیان فرمودند که دیروز بحث کردیم که به چه صورت این تقدم صورت می گیرد. رای دوم محقق خراسانی می فرمایند: تقدم این قواعد بر استصحاب از باب تخصیص است. دلیل بر این مطلب این است که قاعده استصحاب عمومیت دارد و این قواعد سه گانه یا چهار تا اخص است از حیث مورد نسبت به استصحاب. یعنی هیچ قاعده فراغی تقریبا نیست که یک حالت سابقه نداشته باشد، هیچ مورد تجاوزی نیست که حالت سابقه نداشته باشد. هیچ قاعده یدی نیست مگر اینکه حالت سابقه دارد. اگر به حالت سابقه اش اعتماد کنیم این قواعد کلاً حذف می شود. و درباره جمع بین عام و خاص قاعده این بود که خاص بر عام مقدم است لفظاً و عقلاً. لفظاً ظهور خاص اقوی است و عقلاً اگر عام را مقدم کنیم خاص لغو می شود موجب لغویت در کلام مولی که قطعاً از باب حسن و قبح قطعی عقلی است. لزوم لغویت در کلام مولی از باب حسن و قبح عقلیین قطعیین جایز نیست به حکم عقل قطعی کلامی.

یک سوال شد و یک توضیح: سوال این است که در بحث جمع بین عام و خاص باید نسبت اعم مطلق باشد اگر دیدیم جایی که نسبت اعم و اخص من وجه بود آنجا از موارد تعارض است و جایی برای تقدم خاص بر عام نیست ماده اجتماع دارد که در ماده خاص دو تا مورد جزئی با هم در تعارض قرار می گیرد. جا برای تقدم خاص بر عام نیست. لذا فهم معروف این است که تقدم خاص بر عام مربوط می شود به جایی که نسبت اعم مطلق باشد اما اگر نسبت اعم من وجه بود جا برای تقدم نیست، تعارض می کند دو مورد جزئی در یک جا تعارض می کند. با توجه به این قاعده می بینیم که در قاعده ید نسبت اعم و اخص من وجه است. هرچند وزنه کم و زیاد و سبک و سنگینی دارد ولی نسبت سنجی که بکنیم اعم و اخص من وجه می شود. ما یک ماده افتراق از سوی قاعده ید که پیدا کنیم دیگر نسبت درست شد. گفته می شود که در مورد قاعده ید دو فرع تصور می شود که فقط قاعده ید هست و استصحاب در آنجا نیست. دو موردی است که استصحاب جا ندارد و حالت سابقه ای وجود ندارد: 1. جایی که تبدل و تعاقب حالتین در وضع ید باشد. مثلاً مالی است مورد مرافعه قرار گرفته است فعلاً در یدی فرد شماره یک است، ولی سابقه اش را می دانیم که این مال در دست این فرد در زمانی بوده و در زمانی نبوده، این زمان های متعدد یدهای متعددی داشته است در صورتی که تعاقب حالتین بود می گویید که آن حالت اخیر را می گیریم که حالت اخیر هم معلوم نباشد و مجهول التاریخ باشد، دارای تعاقب حالتین آن هم با وصف جهل به تاریخ، اگر معلوم التاریخ باشد که حالت سابقه اش را نشان می دهد آن حالت اخیری حالت سابقه می شود. بنابراین جهل تاریخ و تعاقب حالتین بود در این صورت استصحاب وجود ندارد فقط قاعده ید است. 2. ملکی که متولد از ملک اول مالک باشد، حالت سابقه اش برای کسی دیگری نیست، حالت سابقه برای خودش است حالت سابقه مخالف ید نیست، مثلاً فرض کنید کسی زمینی دارد در آن زمین زرع می کند آن زرع متولد از ملک قبلی ذو الید است از مال تحت الید مال دیگر تولید می شود حالت سابقه اش به کس دیگر تعلق ندارد حالت سابقه مال همین مالک است که الان ید به آن می گوید که ملک مال شماست. منظور از استصحابی که تعارض می کند آن استصحابی است که با مفاد ید مخالف باشد با ید در دو جهت باشد. ید ملکیت برای فرد شماره یک ثابت می کند، استصحاب می گوید که این ملک مال این فرد شماره یک قبلاً نبوده. بنابراین در مالی که متولد از ملک اول مالک باشد حالت سابقه وجود ندارد. منظور از حالت سابقه هم آن حالت سابقه ای است و آن استصحابی است که بر خلاف مفاد ید باشد. اگر موافق ید باشد که تعارضی نیست. بنابراین در این دو مورد ماده افتراق شد از سوی قاعده ید. قاعده ید هست و استصحاب نیست. اما ماده افتراق از سوی استصحاب دهها مورد است که استصحاب هست و ید نیست. استصحاب وجوب و استصحاب حرمت و استصحاب عدالت که به طور طبیعی اعم و اخص من وجه می شود. مالی است در ید زید سابقه اش مال عمرو بوده، ید می گوید این مال متعلق به زید است استصحاب می گوید که مال متعلق به عمرو است، ماده اجتماع هم زیاد دارد. پس نسبت اعم من وجه شد. اعم من وجه که بشود اشکال به وجود می آید که قضیه از باب تخصیص نباشد عام و خاصی نیست اعم و اخص من وجه است،

در برابر این اشکال محقق خراسانی جوابی داده اند و سیدنا الاستاد هم جواب دیگر، محقق خراسانی برابر با رای شیخ می فرمایند که این اشکال وارد نیست. اولاً اجماع داریم بر اینکه اماریت ید و قاعده ید تفصیل ندارد، به این معنا که بگوییم هر کجا حالت سابقه نداشت ید معتبر است و هر کجا حالت سابقه داشت ید به اشکال برمی خورد. چنین تفصیلی نداریم بالاجماع ید اماریت دارد برای ملکیت. جواب دوم می فرماید: قاعده ید هرچند مورد نادری دارد که استصحاب آنجا نباشد اما آن موارد بسیار نادر است، به اصطلاح شیخ بهائی در ادبیات «الشاذ کالنادر و النادر کالمعدوم». این مورد نادری که به دقت آدم نمی تواند آن مورد را پیدا کنیم آن دیگر کالمعدوم است بنابراین تقدم قاعده ید بر استصحاب به نحو تخصیص است و اگر تخصیص صورت نگیرد و استصحاب مقدم بشود برای قاعده ید موردی باقی نمی ماند مگر بسیار نادر که تقریبا می گوییم قاعده ید از اعتبار ساقط می شود. براساس این دو تا دلیل این سوال جواب داده شد. اما سیدنا الاستاد می فرماید: این حرفی که توهم بشود که تقدم خاص بر عام همیشه در صورتی است که نسبت اعم مطلق باشد این گونه نیست بلکه معیار غلبه است نه نسبت اعم و مطلق ولو نسبت اعم و اخص من وجه هم باشد. اگر غلبه در یک طرف دو دلیل در حدی بود که در آن مقدم می کنیم دلیل دیگر موردش به شدت قلیل و اندک می شود تا حدی که کالعدم به حساب می آید. اینجا باید خاص مقدم بشود بر عام تا دلیل به منزله لغو در نیاید. گویا لغو دو قسم است یک لغوی است که به طور کامل دلیل از اعتبار ساقط می شود یک لغوی است که دلیل قلمرو وسیعی دارد ولی کل آن قلمرو از آن گرفته می شود مورد نادری باقی می ماند. این کاللغو است. بنابراین در صورتی که اعم و اخص من وجه هم باشد ولی مورد خاص اگر پس از مقدم داشتن عام باقی بماند در حد بسیار ناچیز و اندک این صورت از مسئله می شود مثل اینکه خود دلیل اصلاً از اساس ملغی شده باشد از اساس لغو شده باشد. چون که از اعتبار عرف و عقلاء خارج می شود. چیزی نمی ماند. آن مقدار اندک مثل این است که چیزی باقی نیست. در نتیجه تقدم قواعد بر استصحاب از باب تخصیص است.

رای سوم: محقق نائینی قدس الله نفسه الزکیه قواعد را مفصل شرح می دهد با بیان مبسوط و آنچه که با تلخیص گفته باشیم این است که می فرماید: قواعد فقهیه به دو صورت است، همان که شیخ انصاری فرمودند یا اماره هستند و یا اصل. ایشان می فرماید که قاعده فراغ و تجاوز و قاعده ید قطعا اماره است شبهه اصل در آن وجود ندارد اما قاعده صحت محل کلام است. می فرماید: در صورتی که قواعد اماره باشد تقدم شان بر استصحاب می شود از باب حکومت که گفتیم.[1] اما اگر از اصول اصول معتبره شرعیه باشد و به عنوان یک اصل این را در نظر بگیریم اگر به عنوان اصل باشد که کل این قواعد که اصل است یا اماره است، فقط فعلاً نظر و رای ایشان و محققین را اعلام می کنیم که ان شاء الله یکایک از این چهار تا قاعده را بحث می کنیم و اماره بودن و اصل بودن آن را شرح می دهیم.

شما در نگاه کلی یادتان نرود قاعده ای که اماره می تواند باشد آن قاعده ای است که ذاتا خود آن قاعده یک کشفی داشته باشد مثلاً ید یک کشفی دارد علی الاغلب از ملکیت‌، ید گذاشتن بر مال علامت غالبی بر ملکیت است. یعنی کشف ذاتی دارد. و آن کشف ذاتی که به وسیله دلیل شرعی تایید و تقریر بشود به تعبیر محقق نائینی می شود تتمیم کشف و می شود اماره. اما اگر یک قانونی که راه گشا هست در موارد شک و تردید و ابهام، پشتوانه نص و بیان شرعی دارد ولیکن ذاتا خودش هیچ گونه کشفی ندارد آن قاعده می شود قاعده شرعیه یا اصل شرعی مثل حدیث «لا تعاد». قاعده صحت محل بحث است. بنابراین فرق بین اماره و اصل را به دست آورید. لذا سیدنا الاستاد می فرماید: استصحاب اماره است چون قاعده ارتکازیه عقلائیه است. که نصوص آمد روی آن شد اماره یعنی آن یک کشف ناقصی بود این نصوص آمد تتمیم کشف کرد و اماره یعنی تتمیم کشف این می شود اماره. محقق نائینی قدس الله نفسه الزکیه می فرماید: قواعد که اگر از امارات باشد که تقدمش از باب حکومت است و اما اگر اصل باشد درباره این مطلب که قاعده ید اصل هست باز هم می بینیم که قاعده مقدم بر استصحاب است به جهت اخصیت دلیل، دلیل قاعده خاص هست نسبت به دلیل استصحاب. نسبت عام و خاص می شود و مقدم است. می فرماید: ولو اخص باشد می تواند از باب حکومت باشد ولی وجه تقدمش همان اخصیت است و نحوه تقدم حکومت است.

اما رای سیدنا الاستاد قدس الله نفسه الزکیه، ایشان در انتهای استصحاب ابتداء قواعد فراغ و تجاوز را بحث می کند در مقدمه بحث از قاعده فراغ می فرماید: شکی در آن نیست که قاعده فراغ اماره است. دلیل بر اماره بودنش هم از نصوص داریم که «هو اذکر» آن اشاره دارد به یک امر عقلائی که اشتباه نشده در موقع عمل آدم حواس اش جمع است و آدم اشتباه نمی کند. اشاره دارد به یک امر عقلائی وقتی که بدنه دارای نقطه عقلائی بود می شود اماره. و می فرماید قاعده فراغ هرچند اماره هست و تقدمش بر استصحاب معلوم است و رای سید در باب تقدم اماره بر استصحاب این بود که از باب ورود است. اگر قاعده فراغ را اماره گرفتیم می فرماید مقدم است که اماره است به همان ترتیبی که قبلا گفتیم و اگر هم بر فرض اصل باشد باز هم مقدم است این تقدمش می شود از نحو تخصیص، برای اینکه دلیل قاعده اخص است از دلیل استصحاب. دلیل استصحاب به عنوان یک عام است و دلیل قاعده به عنوان یک خاص، تقدم قاعده بر استصحاب می شود از باب خاص و عام به صورت تخصیص در می آید. اینجاست که می فرماید هرچند قاعده فراغ دو مورد دارد که استصحاب آنجا نیست مثل قاعده ید، اینجا هم دو مورد است که قاعده فراغ بدون قاعده استصحاب است. مورد اول همان تعاقب حالتین است، در خود صلاه هستیم در وسط نماز که نماز را خوانده ایم شک می کنیم این نمازی که خوانده ایم در همان حین انجام فعل نماز تعاقب و تغیّر حالت به وجود آمد. آیا رکوع بود یا نبود یا اشتباهاً سجده قبل از رکوع بود یا رکوع قبل از سجده بود، یک تعاقب حالتین مورد شک قرار می گیرد بعد از فراغ که هیچ کدام حالت سابقه اش برای ما معلوم نمی شود. در صورتی که تعاقب حالتین قرار گرفت و وجود پیدا کرد و حالت سابقه از بین رفت فقط فراغ است و بدون استصحاب. در یک جمله مورد اول این شد که در فراغ از صلاه اگر مکلف شک بکند که این نمازی که انجام دادم درست بود یا نبود منشا شکش تقدم و تاخر دو تا رکن بود و با جهل به آخری که شک می کنیم این طمانینه ای که انجام گرفت قبل از رکوع بود یا بعد از رکوع بود و تاریخش هم برای ما معلوم نیست که کدام یکی قبل بود، یک طمینانه شد قبل از رکوع بود یا بعد از رکوع بود، در حال عمل یک تقدم و تاخری است که حالت سابقه ندارد. در خود بدنه نماز این تقدم و تاخر طمانینه صورت گرفته و حالت سابقه ای وجود ندارد استصحابی نیست فقط قاعده فراغ است. اما مورد دوم جایی است که استصحاب با قاعده فراغ همسو باشد، دیدیم که ما می گوییم استصحاب مقدم است یا معارض است در جایی است که با مفاد قاعده تعارض و تنافی داشته باشد. اگر قاعده فراغ جایی باشد که استصحاب همان مفاد را اعلام بکند که قاعده فراغ مفادش آن است اینجا تعارضی نیست. مثلاً ما درباره همین نمازی که می خوانیم شک می کنیم که مانعی به وجود آمد یا نیامد، شک در وجود مانع می کنیم در خود افعال صلاه، استصحاب می گوید عدم مانع. پس استصحاب با قاعده فراغ هم جهت هستند و تعارضی در کار نیست. جواب این سوال همان جوابی که گفتیم، مورد نادر اگر در قاعده پیدا بشود که در آن مورد استصحاب جا نداشته باشد آن موارد نادر مثل موارد معدوم است، اصلاً مورد ملاحظه قرار نمی گیرد عند العقلاء و عند العرف. آن موارد با آن ندرت عطف به عدم است و نسبت در حقیقت می شود اعم و اخص مطلق. در نتیجه قاعده مقدم می شود بر استصحاب از باب تخصیص اگر اصل بود. که یک مورد استثناء نسبت را بهم نمی زند. درباره تعارض استصحاب با قواعد به طور اجمال نتیجه این شد که تمامی قواعد بر استصحاب مقدم اند منتها یا از باب ورود و حکومت و یا از باب تخصیص. نتیجه این شد که قواعد کافهً مقدم بر استصحاب است. تحقیق و نکات تکمیلی فردا ان شاء‌الله.