< فهرست دروس

درس خارج فقه آیت الله نوری

کتاب البیع

91/09/25

بسم الله الرحمن الرحیم

 موضوع : امر سابع ابتیاع بعقد فاسد
 
 بحث دیگری که شیخ اعظم انصاری(ره) مطرح کرده بحث بدل حیلولة می باشد ، اگر شخصی علی غیر وجهٍ شرعیٍ مال دیگری را قبض کند حکم غصب را دارد لذا تکلیفاً وظیفه دارد که مال مقبوض را فوراً به مالکش برگرداند و اگر تخلف کند معصیت کرده و از جهت حکم وضعی نیز اگر مال تلف شده باشد باید در مثلی مثل و در قیمی قیمتش را به صاحب مال برگرداند و اما یک صورت هم هست که مال تلف نشده ولی از دسترس ضامن خارج شده مثلاً دزد برده و یا به دریا افتاده و یا عبدی است که فرار کرده وأمثالهم در این صورت باید بدل حیلولة بپردازد یعنی ضامن فعلاً باید بدلی (چه مثلی و چه قیمی ) را به عنوان جایگزین آن شئ مقبوض که از دسترسش خارج شده بپردازد و صبر کند تا تکلیف آن معلوم شود ، البته این مسئله فروع زیادی پیدا می کند و فقهای ما بحثهای زیادی را در این رابطه انجام داده اند .
 شیخ اعظم انصاری(ره) در مکاسب می فرمایند : « ثم إنّ فی حکم تلف العین فی جمیع ما ذکر من ضمان المثل ، أو القیمة حکم التعذّر الوصول إالیها و إن لم تهلک ، کما لو سرقت ، أو غرقت ، أو ضاعت ، أو أبَقَت ؛ لما دلّ علی الضمان بهذه الأمور فی باب الأمانات المضمونة » .
  محقق در شرایع فرموده : « و إذا تعذّر تسلیم المغصوب دفع الغاصب البدل » اما چند تا مطلب در اینجا وجود دارد که مورد بحث قرارگرفته ؛ اول اینکه گفته شده : « و یملکه ( أی البدل ) المغصوب منه ولایملکه الغاصب العین المغصوبة » یعنی مالک علاوه بر آنکه مالک آن شئ مغصوب است مالک بدل آن نیز می شود اما غاصب مالک آن چیزی که در دسترس نیست نمی شود که در اینجا بعضی ها مثل شهید ثانی در مسالک اشکال کرده اند که در اینصورت عوض و معوًّض یکی می شوند ، محقق در ادامه می فرماید : « و لوعادت ( عین مغصوبة ) کان لکلّ منهما الرجوع » .
  صاحب جواهر در ص 129 از جلد 37 جواهر 43 جلدی در کتاب الغصب در ضمن شرح کلام محقق در شرایع متعرض به این بحث شده و فرموده : « کما صرح بذلک غیر واحدٍ من أساطین الأصحاب کالشیخ و ابن ادریس و الفاضل و الشهید و الکرکی و غیرهم ، بل فی المسالک نسبته إلیهم مشعراً بالإتفاق علیه ، بل فی محکی الخلاف و الغنیة نفی الخلاف عن ذلک .... إلی آخر کلامه » ، شیخ طوسی در مبسوط نیز همین مطلب را فرموده و اما دلیل آنها این است که می خواهند بفرمایند که این درواقع معاوضه نیست یعنی غاصب و مغصوب منه با هم معامله نمی کنند بلکه بدل حیلولة می باشد یعنی چونکه مال در دسترس مالکش نیست لذا غاصب بدل حیلولة می دهد تا اینکه مالک موقّتاً از آن استفاده کند و از غاصب راضی باشد و بعد شیخ طوسی به عبدی که فرار کرده مثال می زند و می فرماید مغصوبٌ منه ، مالکِ بدلِ حیلوله ای غاصب بجای عبدِ فراری به او داده می شود ولی غاصب ، مالکِ آن عبدی که فرار کرده نمی شود ، و بنده نیز عرض می کنم شاید این مطلب عرفیّت نیز داشته باشد .
 خوب حالا ما باید ببینیم که دلیل شرعی این مطلب چیست؟ همان طور که عرض شد شیخ انصاری فرمودند : « لما دلّ علی الضمان بهذا الأمور فی باب الأمانات المضمونة » .
 ما چند جور امانت داریم که بعضی از آنها ضمان دارند ولی بعضی دیگر ضمان ندارند مثلا در باب اجاره مستأجر ذاتاً یدِ امانی دارد نه یدِ عدوانی و این یعنی اینکه اگر در نگهداری عین مستأجره تعدّی و تفریط نکند ضامن نیست ولی اگر تعدّی و تفریط کند قطعاً ضامن خواهد بود و اما عاریة و ودیعة نیز همین حکم را دارند و مانحن فیه نیز همین طور است یعنی تفریط صورت گرفته زیرا فرض بر این است که عقد فاسد شده لذا قابض وظیفه داشته که مال را به صاحبش برگرداند که این کار را نکرده ، البته اگر عین تلف شود شکی نداریم که ضامن است منتهی الان ما باید روایات مذکور در کلام شیخ انصاری را مورد بررسی قرار بدهیم و ببینیم که آیا طبق فرمایش شیخ آن روایات شامل مانحن فیه ( بدل حیلولة ) نیز می شود یا نه؟ .
 خوب واما روایاتی که شیخ اعظم انصاری به آن اشاره کرده در سه باب ذکر شده اند ، اول احادیث 7 و 8 و10 از باب 1 از ابواب عاریه ص 235 جلد 13 وسائل 20 جلدی .
  دوم حدیث 4 از باب چهارم از ابواب ودیعة ص 228 جلد 13 وسائل 20 جلدی و حدیث 1 از باب 5 از ابواب ودیعة ص229 جلد 13 وسائل 20 جلدی .
  سوم حدیث 6 از باب 29 از ابواب اجاره ص 271 از جلد 13 وسائل 20 جلدی .
  این روایاتی هستند که شیخ اعظم انصاری از آنها بدل حیلوله را استفاده کرده که بحث در دلالت آنها بماند برای جلسه بعد إن شاء الله... .
 
 والحمدلله رب العالمین و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین
 
 
 
 

BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo