موضوع : امر سابع ابتیاع بعقد فاسد بدل حیلولة

 

 بحث ما با توفیق پروردگار در بدل حیلولة بود ، مشهور فقها فرمودند مالک حق مراجعه به غاصب را دارد و غاصب نیز وظیفه و تکلیف دارد در مثلی مثل و در قیمی قیمت را به عنوان بدل حیلولة بپردازد و در اینصورت مغصوب منه هم مالک مبدل منه یعنی آن عینی که در دسترس نیست می باشد و هم مالک بدل حیلولة می باشد و انواع تصرفات مالکانه را در مبدل منه انجام بدهد که درست کردن این مطلب و سازگاری آن با قواعد قدری مشکل می باشد .

  از جمله کسانی که سعی کرده این مطلب ( بدل حیلولة طبق قول مشهور ) را درست کند صاحب جواهر می باشد ، ایشان در ص 131 از جلد 37 جواهر 43 جلدی این بحث را مطرح کرده و فرموده اولاً بر این مطلب اجماع داریم و ثانیاً أدله ضمان من جمله حدیث «علی الید» شامل مانحن فیه می شود زیرا غاصب عین را قبض کرده و در تحت ید او می باشد که این دلیل بر ضمان است و وقتی ضامن شد معنایش این است که یا باید خود عین را برگرداند و یا اگر عین تلف شده باید در مثلی مثل و در قیمی قیمتش را بپردازد که اطلاق أدله ضمان نصاً و فتواً همین را اقتضاء می کند ، صاحب جواهر در ادامه می فرماید غاصب بدل را برای مالک تملیک می کند کما اینکه مالکِ آن عینی که در دسترس نیست ( مبدل منه ) نیز می باشد و این پرداختن بدل ، مثلِ پرداختِ دین می باشد یعنی همانطور که اگر مدیون دینش را بپردازد طلبکار مالکِ آن می شود ، مانحن فیه نیز همینطور است یعنی صاحبِ مال مالکِ بدلِ حیلولة می شود در حالی که مبدل منه نیز در ملکش باقی است للأصل ، یعنی با پرداخت بدل ما شک می کنیم که آیا مبدل منه هنوز در ملک مالک باقی است یا نه که در اینصورت بقاء مبدل منه در ملکِ مالک را استصحاب می کنیم و لأنها ( مبدل منه ) مغصوبةٌ و کل مغصوبٍ مردودٌ و از طرفی بدلی که مالک گرفته غرامت می باشد نه معاوضه ، بعد ایشان در ادامه می فرماید بعلاوه باید بدل را علی وجه الملکیة به مالک بدهد زیرا اگر علی وجه الملکیة نباشد در دفعِ ضرر از مالک مفید نخواهد بود به عبارت دیگر همانطور که مالک نسبت به ملک خودش اختیار داشت نسبت به بدل نیز باید اختیار داشته باشد تا ضرری متوجه او نشود ، از طرفی خلافی در این نیست که نمائات بدل و مبدل منه نیز متعلق به مالک می باشد بنابراین صاحبِ مال هم مالکِ بدل و هم مالکِ مبدل منه است و همچنین مالکِ کلیّه نمائات آن دو نیز می باشد ، این کلام صاحب جواهر بود که به عرضتان رسید . خوب و اما به نظر بنده چند اشکال به کلام صاحب جواهر وارد است ؛ اشکال اول اینکه : « لاإجماعٌ فی البین و لو کان إجماعٌ مدرکیٌ » .

  اشکال دوم اینکه ما نیز قبول داریم که أدله ضمان شامل مانحن فیه می شود منتهی به این معنی که ضامن عرفاً باید از عهده ی خلأ و غرامت و خسارتی که برای مالک بوجود آمده بر بیاید که آن خلأ همان عدم دسترسی مالک به مالش است که ضامن باید این غرامت و خسارت و خلأ را با پرداخت بدل حیلولة جبران و پرکند و دلیل عمده ما بر این مطلب نیز رجوع به عرف می باشد بنابراین تا این اندازه ما دلالت أدله ضمان را قبول داریم اما اینکه مشهور و صاحب جواهر می فرمایند که مغصوب منه ، مالکِ بدل و مبدل منه و نمائات آن می باشد را قبول نداریم و عرض می کنیم که أدله ضمان چنین دلالتی را ندارند .

  اشکال سوم اینکه ما اصلاً نیازی به اجرای اصل بقاء ملکیت مالک نداریم زیرا معلوم است که مبدل منه متعلق به مالک است و در ملکش باقی است و دیگر نیازی به اجرای اصل بقاء ملکیت نداریم ، البته خیال شده بدلی که غاصب در مقابل مبدل منه می دهد در واقع معاوضه می باشد یعنی بدل را که میدهد در مقابلش مالکِ مبدل منه می شود ، خوب اگر اینطور خیال شود بله مبدل منه از ملک مالک خارج می شود و بدل بجای آن در ملکش داخل می شود که در اینصورت اگر شک کنیم تمسک به اصل می کنیم ، منتهی فقهای ما می فرمایند که پرداخت بدل معاوضه نیست بلکه پر کردن خلأ و پرداخت غرامت می باشد بنابراین تمسک به اصل صحیح نیست .

 خوب و اما حضرت امام(ره) نیز در ص 638 از جلد اول کتاب بیعشان در بحث بدل حیلولة سعی کرده که قول مشهور را با همه خصوصیات اثبات و درست کند ، یکی از أدله ای که ایشان به آن تمسک کرده حدیث «علی الید» می باشد ، ایشان در تقریب این دلیل می فرماید ؛ یکی از مناسباتی که در ذهن اهل عرف وجود دارد این است که علت اینکه غاصب ، ضامن است چیست؟ که در واقع علتش انقطاعِ یدِ مالک از مالش می باشد و همه چیز به همین برمی گردد یعنی انقطاعِ یدِ مالک از مالش باعث می شود که انسان گاهی مثل و گاهی قیمت را بپردازد و دیگر تلف میزان نیست زیرا ما در تلف شکی نداریم که باید در مثلی مثل و در قیمی قیمت پرداخت شود ، بنابراین ملاک ضمان آن است که شخصی کاری بکند که دست مالک از مال خودش کوتاه بشود که مانحن فیه ( بدل حیلولة ) نیز همین طور می باشد لذا غاصب باید در مثلی مثل و در قیمی قیمت را بپردازد و وقتی پرداخت آخذ ، مالکِ آن می شود همانطور که مشهور در بحث بدل حیلولة فرموده اند .

  حضرت امام(ره) می فرماید ضمان یعنی انقطاعِ یدِ مالک از مالش و این یک امر بسیط است که دارای مراتب نیست و در همه جا همین میزان است و بعد مترتب می کند بر این مطلب این را که در مثلی مثل و در قیمی قیمت میزان است در حالی ما می گوئیم ضمان یعنی جبران خسارت و پرکردن خلأ بوجود آمده برای مالک که این جبران خسارت مشکَّک است و مراتب دارد مثلاً در یک مرتبه باید مثل و یا قیمت به مالک پرداخت شود ولی در یک مرتبه دیگر باید بدل حیلولة پرداخت شود تا اینکه عین بوجود آید و حاصل شود و به صاحبش پرداخت شود که در اینصورت دیگر صاحب عین ، مالکِ بدلی که پرداخت شده نمی شود ، بنابراین به نظر ما کلام امام(ره) ناتمام است و این اشکالی که عرض کردیم به آن وارد است و کلام مشهور با تمام خصوصیاتی که ذکر شده به دلائلی که عرض شد برای ما ثابت نیست . بقیه بحث بماند بای جلسه بعد إن شاء الله ... ..

 

 

 والحمدلله رب العالمین و صلی الله علی محمد و آله الطاهرین