درس خارج فقه آیت الله نوری
کتاب البیع
92/09/23
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع
: هل الاجازة کاشفةٌ أم ناقلةٌ؟
مثالهائی را برای روشن تر شدن بحث کاشفه و ناقله بودن اجازه بیان کردیم :
مثال اول : زید گوسفندی را در اول محرم فضولیاً به عمرو فروخته و بعد در پانزدهم محرم مالکش ( بکر ) بیع ِ فضولیِ زید را اجازه کرده ، که اگر اجازه کاشفه باشد یعنی از حین وقوع عقد نقل و انتقال حاصل شده اما اگر اجازه ناقله باشد یعنی از حین صدور اجازه عقد نافذ شده و آثار نقل و انتقال بر آن مترتب شده است و ثمره ی این مطلب در نمائات مشخص می شود مثلاً در فرض کاشفه بودن کلیه نمائات مبیع متعلق به مشتری است اما در فرض ناقله بودن کلیه نمائات بوجود آمده در مبیع متعلق به مالک اصلی می باشد .
مثال دوم : فرض کنید شخصی فضولیاً از اول فروردین امسال تا اول فروردین سال آینده به مدت دوازده ماه خانه ی دیگری را اجاره داده اما مالک اصلی ( موجر ) بعد از گذشت چهار ماه مطلع شده و اجاره را اجازه کرده ، که علی القول بالکشف خانه از اول فروردین ( حین و قوع اجاره ) در تحت اجاره ی مستأجر قرار می گیرد و منافع اجاره نیز متعلق به مشتری می باشد و علی القول بالنقل بعد از چهار ماه ( حین صدور اجازه ) در تحت اجاره ی مستأجر قرار می گیرد و منافع اجاره نیز در طول این مدت متعلق به خود مالک اصلی می باشد .
مثال سوم : فرض کنید شخصی فضولیاً صیغه ی متعه ی زنی را از اول فروردین تا مدت معینی برای مردی خوانده اما زن بعد از گذشت چند ماه مطلع شده و عقد را اجازه کرده که علی القول بالکشف از همان اول فروردین زن متعه ی آن مرد محسوب می شود اما علی القول بالنقل از حین اطلاع و صدور اجازه متعه ی آن مرد محسوب می شود .
عرض کردیم امام رضوان تعالی علیه و اعلی الله مقامه در برابر قول مشهور که قائل به کاشفه بودن اجازه هستند قائل است که اجازه ناقله می باشد ، ایشان اشکالهائی به کاشفه بودن اجازه وارد کردند :
اشکال اول :
« و فيه:- مضافاً إلى أنّه نقل لا كشف و إن شاركه في الآثار أنّ تصوّر لازم هذا المدّعى كاف في الحكم ببطلانه ؛ فإنّ المالكيّة و المملوكيّة من‌المتضايفين المتكافئين في القوّة و الفعل.و لازم كون شي‌ء مملوكاً لشخص في زمان سابق، كون المالك مالكاً فيه، و معنى كون الإجازة موجبة للنقل من أوّل زمان العقد- أي الزمان السابق صيرورة المالك مالكاً في هذا الزمان من الزمان السابق، على أن يكون الزمان السابق ظرفاً للمالك والمملوك والملكيّة.و هذا موقوف على رجوع الزمان السابق، أو كونه في الزمان اللاحق، و هو ضروريّ الفساد»[1].
اشکال دوم :
« هذا ، مضافاً إلى لزوم اجتماع النقيضين؛ لأنّ من زمان العقد إلى زمان الإجازة ظرف واحد للمالكيّة و عدمها، و اختلاف ظرف المعتبر أو وجه الاعتبار، لا يوجب اختلاف ظرف ما يعتبر، أو لزوم الانقلاب المحال .
لا بمعنى انقلاب العقد غير المؤثّر مؤثّراً، حتّى يجاب: بأنّ المؤثّر العقد بعد الإجازة، أو العقد المستند، و غير المؤثّر هو العقد مجرّداً عنهما .
بل بمعنى انقلاب غير المالك مالكاً في ظرف واحد، و زمان واحد، فهل يمكن أن يكون زيد غير مالك لشي‌ء أوّل الظهر، ثمّ ينقلب مالكاً في الظرف الذي‌ليس مالكاً، مع لزوم اجتماع المالكين، و مع لزوم كون شي‌ء واحد في ظرف واحد مملوكاً لواحد فقط، و مملوكاً لاثنين؟!. إلى غير ذلك من المفاسد.و لعمري، إنّ هذا الرأي أشكل وأفسد من سائرالآراء »[2].
عرض کردیم شهید سید مصطفی خمینی در کتاب البیع جلد 2 ص 124 به هر دو اشکال امام جواب داده است :
جواب از اشکال اول : عقود و احکام خداوند بر اساس اعتباریات جعل می شوند درحالی که کلام شما در تکوینیات صحیح می باشد و مسلّماً بین تکوینیات و اعتباریات فرق وجود دارد .
جواب از اشکال دوم : تعدد مالکین مستقلین بر مملوک واحد اشکالی ندارد و در کلمات برخی از فقهاء نیز ذکر شده مِن جمله اینکه سید فقیه یزدی در ملحقات عروه فرموده تمام فقرا مالک زکاة می باشند .
یکی از دوستان اشکالی کرده و نوشته که تعدد مالکین مستقلین بر مملوک واحد صحیح نیست و بین مثال مالکیت فقرا بر زکاة با کلام امام رضوان الله علیه فرق بسیاری وجود دارد ، ما در جواب می گوئیم که شهید سید مصطفی خمینی مثال مذکور را از عروه نقل کردند ، در واقع ایشان می فرمایند مالکیت یعنی اینکه شخصِ مالک حق تصرف دارد اما نمی تواند دیگری را از تصرف منع کند یعنی صفت منعِ تصرفِ غیر داخل در مفهوم مالکیت نیست فلذا در اینصورت امکان دارد که چند نفر در یک آن مالکِ مملوکِ واحد باشند ، اما بنده چیز دیگری عرض کردم و گفتم ظاهراً تا اجازه نیامده و ما نمی دانیم که آیا اجازه خواهد آمد یا نه مبیع مملوکِ همان مالک اصلی است و ما منتظر می مانیم تا اینکه اجازه بیاید ، یعنی حکم ظاهری این است که تا آمدن اجازه مبیع مملوکِ مالکِ اصلی می باشد ( حتی اگر شک هم کنیم بقاء مالکیت برای مالک اصلی را استصحاب می کنیم و چه شبهه حکمیه باشد و چه موضوعیه در هر دو صورت جای استصحاب می باشد ) و وقتی اجازه آمد کشف خلاف می شود و می فهمیم که از اول مشتری مالک مبیع بوده مثل خیلی از جاها که به حکم ظاهری عمل می کنیم تا وقتی که اماره قائم شود و کشف خلاف شود ، این جواب ما به اشکال امام بود اشکالی که نوشته شده در واقع اشکال به جواب شهید سید مصطفی خمینی می باشد .
مطلب دیگری که باید به آن توجه داشته باشیم آن است که گاهی شارع مقدس در مورد اموال یک احکامی دارد که گفتیم مُرعی هستند ، مثلاً فرض کنید شخصی از دنیا رفته و علاوه از فرزندان یک حملی نیز در شکم مادر وجود دارد ، شارع مقدس فرموده در تقسیم ارث سهم حمل را کنار بگذارید و حتی ذکر شده احتیاطاً سهم دو نفر کنار گذاشته شود ، اگر حمل زنده به دنیا آمد و گریه کرد سهمش را بدهید و إلا بین ورّاث تقسیم کنید ، انتظار برای به دنیا آمدن حمل یک امر موقوفی ( مُراعی ) از طرف شارع می باشد ، و یا مثلاً در لقطة و یا در ترتّب عقود و توارد عقود نیز این حالت انتظار وجود دارد و ما نحن فیه نیز همین طور است یعنی وقتی اجازه آمد آنقدر تأثیر دارد که اعتباراً انقلاب و تحول ایجاد می کند و از همان زمان وقوع عقد صحت تأهلیه ی عقد فضولی را به صحت فعلیه تبدیل می کند .
شیخ انصاری کشف را سه جور تصور کردند :
صورت اول کشف حقیقی به صورتی که نفس اجازه شرط باشد ، صورت دوم کشف حقیقی به صورتی که وصف انتزاعیّ تعقب العقد بالاجازة شرط باشد که این دو صورت رد شد ، صورت سوم کشف حکمی به صورتی که مبیع در ملکِ مالک اصلی باقی است اما آثار و احکام آن مترتّب می شود .
برخی از فقهاء صور دیگری برای کشف ذکر کرده اند مِن جمله سید جزائری در هُدی الطالب که هفت صورت برای کشف ذکر کرده و همچنین سید فقیه یزدی در حاشیه ی مکاسب جلد 2 ص169 در اقسام کشف گفته : رابعها کشف الدهری .
در منظومه ی سبزواری در بحث حدوث و قدم یک قسم به نام حدوث دهری برای حدوث ذکر شده ، ایشان در آنجا می فرماید : دهریٌ أبدا سید الافاضل که مراد استادش سید میرداماد می باشد ، وقتی ما موجودات را نظاره می کنیم همه را در آنِ واحد نمی بینیم بلکه در زمانهای متعدد می بینیم اما در فوق اینها نظری وجود دارد که همه ی موجودات را در آنِ واحد با یک نظر می بینید ، ایشان مثالی می زند و می فرماید فرض کنید یک نفر در ته چاه است ، به یک ریسمانی چند رنگ زده اند ، وقتی آن ریسمان را روی چاه می گذارند کسی که در ته چاه است در هر لحظه یک رنگ می بیند اما کسی که در بیرون چاه نگاه می کند تمام رنگها را در یک لحظه می بیند ، دهر نیز همین طور است یعنی در عالَم دهر همه ی موجودات در یک زمان وجود دارند منتهی ما چونکه زمانی هستیم و زمان های متعدد بر ما می گذرد نمی توانیم آنها را در یک آن درک و نظاره کنیم ، اما کسی که فوق ازمان و انظار و موجودات است می تواند در زمان واحد ناظر بر همه ی آنها باشد ، بنابراین یک صورت از کشف که ذکر شده کشف دهری است یعنی اینکه اجازه در نظر ما پانزده روز بعد ملحق شده اما در نظر شارع عقد و اجازه در یک زمان واقع شده است لذا اگر قائل به کشف دهری شویم باید بگوئیم اجازه از اول همراه عقد بوده است ، این قسم دیگری از کشف بود که به عرضتان رسید .
بقیه ی بحث بماند برای جلسه بعد ان شاء الله تعالی ... .
مثالهائی را برای روشن تر شدن بحث کاشفه و ناقله بودن اجازه بیان کردیم :
مثال اول : زید گوسفندی را در اول محرم فضولیاً به عمرو فروخته و بعد در پانزدهم محرم مالکش ( بکر ) بیع ِ فضولیِ زید را اجازه کرده ، که اگر اجازه کاشفه باشد یعنی از حین وقوع عقد نقل و انتقال حاصل شده اما اگر اجازه ناقله باشد یعنی از حین صدور اجازه عقد نافذ شده و آثار نقل و انتقال بر آن مترتب شده است و ثمره ی این مطلب در نمائات مشخص می شود مثلاً در فرض کاشفه بودن کلیه نمائات مبیع متعلق به مشتری است اما در فرض ناقله بودن کلیه نمائات بوجود آمده در مبیع متعلق به مالک اصلی می باشد .
مثال دوم : فرض کنید شخصی فضولیاً از اول فروردین امسال تا اول فروردین سال آینده به مدت دوازده ماه خانه ی دیگری را اجاره داده اما مالک اصلی ( موجر ) بعد از گذشت چهار ماه مطلع شده و اجاره را اجازه کرده ، که علی القول بالکشف خانه از اول فروردین ( حین و قوع اجاره ) در تحت اجاره ی مستأجر قرار می گیرد و منافع اجاره نیز متعلق به مشتری می باشد و علی القول بالنقل بعد از چهار ماه ( حین صدور اجازه ) در تحت اجاره ی مستأجر قرار می گیرد و منافع اجاره نیز در طول این مدت متعلق به خود مالک اصلی می باشد .
مثال سوم : فرض کنید شخصی فضولیاً صیغه ی متعه ی زنی را از اول فروردین تا مدت معینی برای مردی خوانده اما زن بعد از گذشت چند ماه مطلع شده و عقد را اجازه کرده که علی القول بالکشف از همان اول فروردین زن متعه ی آن مرد محسوب می شود اما علی القول بالنقل از حین اطلاع و صدور اجازه متعه ی آن مرد محسوب می شود .
عرض کردیم امام رضوان تعالی علیه و اعلی الله مقامه در برابر قول مشهور که قائل به کاشفه بودن اجازه هستند قائل است که اجازه ناقله می باشد ، ایشان اشکالهائی به کاشفه بودن اجازه وارد کردند :
اشکال اول :
« و فيه:- مضافاً إلى أنّه نقل لا كشف و إن شاركه في الآثار أنّ تصوّر لازم هذا المدّعى كاف في الحكم ببطلانه ؛ فإنّ المالكيّة و المملوكيّة من‌المتضايفين المتكافئين في القوّة و الفعل.و لازم كون شي‌ء مملوكاً لشخص في زمان سابق، كون المالك مالكاً فيه، و معنى كون الإجازة موجبة للنقل من أوّل زمان العقد- أي الزمان السابق صيرورة المالك مالكاً في هذا الزمان من الزمان السابق، على أن يكون الزمان السابق ظرفاً للمالك والمملوك والملكيّة.و هذا موقوف على رجوع الزمان السابق، أو كونه في الزمان اللاحق، و هو ضروريّ الفساد»[1].
اشکال دوم :
« هذا ، مضافاً إلى لزوم اجتماع النقيضين؛ لأنّ من زمان العقد إلى زمان الإجازة ظرف واحد للمالكيّة و عدمها، و اختلاف ظرف المعتبر أو وجه الاعتبار، لا يوجب اختلاف ظرف ما يعتبر، أو لزوم الانقلاب المحال .
لا بمعنى انقلاب العقد غير المؤثّر مؤثّراً، حتّى يجاب: بأنّ المؤثّر العقد بعد الإجازة، أو العقد المستند، و غير المؤثّر هو العقد مجرّداً عنهما .
بل بمعنى انقلاب غير المالك مالكاً في ظرف واحد، و زمان واحد، فهل يمكن أن يكون زيد غير مالك لشي‌ء أوّل الظهر، ثمّ ينقلب مالكاً في الظرف الذي‌ليس مالكاً، مع لزوم اجتماع المالكين، و مع لزوم كون شي‌ء واحد في ظرف واحد مملوكاً لواحد فقط، و مملوكاً لاثنين؟!. إلى غير ذلك من المفاسد.و لعمري، إنّ هذا الرأي أشكل وأفسد من سائرالآراء »[2].
عرض کردیم شهید سید مصطفی خمینی در کتاب البیع جلد 2 ص 124 به هر دو اشکال امام جواب داده است :
جواب از اشکال اول : عقود و احکام خداوند بر اساس اعتباریات جعل می شوند درحالی که کلام شما در تکوینیات صحیح می باشد و مسلّماً بین تکوینیات و اعتباریات فرق وجود دارد .
جواب از اشکال دوم : تعدد مالکین مستقلین بر مملوک واحد اشکالی ندارد و در کلمات برخی از فقهاء نیز ذکر شده مِن جمله اینکه سید فقیه یزدی در ملحقات عروه فرموده تمام فقرا مالک زکاة می باشند .
یکی از دوستان اشکالی کرده و نوشته که تعدد مالکین مستقلین بر مملوک واحد صحیح نیست و بین مثال مالکیت فقرا بر زکاة با کلام امام رضوان الله علیه فرق بسیاری وجود دارد ، ما در جواب می گوئیم که شهید سید مصطفی خمینی مثال مذکور را از عروه نقل کردند ، در واقع ایشان می فرمایند مالکیت یعنی اینکه شخصِ مالک حق تصرف دارد اما نمی تواند دیگری را از تصرف منع کند یعنی صفت منعِ تصرفِ غیر داخل در مفهوم مالکیت نیست فلذا در اینصورت امکان دارد که چند نفر در یک آن مالکِ مملوکِ واحد باشند ، اما بنده چیز دیگری عرض کردم و گفتم ظاهراً تا اجازه نیامده و ما نمی دانیم که آیا اجازه خواهد آمد یا نه مبیع مملوکِ همان مالک اصلی است و ما منتظر می مانیم تا اینکه اجازه بیاید ، یعنی حکم ظاهری این است که تا آمدن اجازه مبیع مملوکِ مالکِ اصلی می باشد ( حتی اگر شک هم کنیم بقاء مالکیت برای مالک اصلی را استصحاب می کنیم و چه شبهه حکمیه باشد و چه موضوعیه در هر دو صورت جای استصحاب می باشد ) و وقتی اجازه آمد کشف خلاف می شود و می فهمیم که از اول مشتری مالک مبیع بوده مثل خیلی از جاها که به حکم ظاهری عمل می کنیم تا وقتی که اماره قائم شود و کشف خلاف شود ، این جواب ما به اشکال امام بود اشکالی که نوشته شده در واقع اشکال به جواب شهید سید مصطفی خمینی می باشد .
مطلب دیگری که باید به آن توجه داشته باشیم آن است که گاهی شارع مقدس در مورد اموال یک احکامی دارد که گفتیم مُرعی هستند ، مثلاً فرض کنید شخصی از دنیا رفته و علاوه از فرزندان یک حملی نیز در شکم مادر وجود دارد ، شارع مقدس فرموده در تقسیم ارث سهم حمل را کنار بگذارید و حتی ذکر شده احتیاطاً سهم دو نفر کنار گذاشته شود ، اگر حمل زنده به دنیا آمد و گریه کرد سهمش را بدهید و إلا بین ورّاث تقسیم کنید ، انتظار برای به دنیا آمدن حمل یک امر موقوفی ( مُراعی ) از طرف شارع می باشد ، و یا مثلاً در لقطة و یا در ترتّب عقود و توارد عقود نیز این حالت انتظار وجود دارد و ما نحن فیه نیز همین طور است یعنی وقتی اجازه آمد آنقدر تأثیر دارد که اعتباراً انقلاب و تحول ایجاد می کند و از همان زمان وقوع عقد صحت تأهلیه ی عقد فضولی را به صحت فعلیه تبدیل می کند .
شیخ انصاری کشف را سه جور تصور کردند :
صورت اول کشف حقیقی به صورتی که نفس اجازه شرط باشد ، صورت دوم کشف حقیقی به صورتی که وصف انتزاعیّ تعقب العقد بالاجازة شرط باشد که این دو صورت رد شد ، صورت سوم کشف حکمی به صورتی که مبیع در ملکِ مالک اصلی باقی است اما آثار و احکام آن مترتّب می شود .
برخی از فقهاء صور دیگری برای کشف ذکر کرده اند مِن جمله سید جزائری در هُدی الطالب که هفت صورت برای کشف ذکر کرده و همچنین سید فقیه یزدی در حاشیه ی مکاسب جلد 2 ص169 در اقسام کشف گفته : رابعها کشف الدهری .
در منظومه ی سبزواری در بحث حدوث و قدم یک قسم به نام حدوث دهری برای حدوث ذکر شده ، ایشان در آنجا می فرماید : دهریٌ أبدا سید الافاضل که مراد استادش سید میرداماد می باشد ، وقتی ما موجودات را نظاره می کنیم همه را در آنِ واحد نمی بینیم بلکه در زمانهای متعدد می بینیم اما در فوق اینها نظری وجود دارد که همه ی موجودات را در آنِ واحد با یک نظر می بینید ، ایشان مثالی می زند و می فرماید فرض کنید یک نفر در ته چاه است ، به یک ریسمانی چند رنگ زده اند ، وقتی آن ریسمان را روی چاه می گذارند کسی که در ته چاه است در هر لحظه یک رنگ می بیند اما کسی که در بیرون چاه نگاه می کند تمام رنگها را در یک لحظه می بیند ، دهر نیز همین طور است یعنی در عالَم دهر همه ی موجودات در یک زمان وجود دارند منتهی ما چونکه زمانی هستیم و زمان های متعدد بر ما می گذرد نمی توانیم آنها را در یک آن درک و نظاره کنیم ، اما کسی که فوق ازمان و انظار و موجودات است می تواند در زمان واحد ناظر بر همه ی آنها باشد ، بنابراین یک صورت از کشف که ذکر شده کشف دهری است یعنی اینکه اجازه در نظر ما پانزده روز بعد ملحق شده اما در نظر شارع عقد و اجازه در یک زمان واقع شده است لذا اگر قائل به کشف دهری شویم باید بگوئیم اجازه از اول همراه عقد بوده است ، این قسم دیگری از کشف بود که به عرضتان رسید .
بقیه ی بحث بماند برای جلسه بعد ان شاء الله تعالی ... .
