درس خارج فقه آیت الله نوری
کتاب البیع
92/11/02
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع
: ثمره ی بین کشف و نقل
بحثمان در ثمرات بین کاشفه و ناقله اجازه بود، اولین ثمره در نمائات بود که عرض شد .
دومین ثمره در فسخ اصیل بود، مثالی در این رابطه زدیم و گفتیم فرض کنید فرض کنید زید گوسفند عمرو را فضولتاً به بکر فروخته است سپس بکر که مشتریِ اصیل است قبل از اجازه ی عمرو که مالک اصیل گوسفند است معامله را فسخ کرده حالا ما باید ببینیم آیا فسخ اصیل انشاء خود را قبل از اجازه ی صاحب مال درست است یا نه؟ .
شیخ انصاری فرمودند ازجمله ی ثمرات بین کشف و نقل فسخ الاصیل لإنشائه قبل اجازة الآخر است که باید ببینیم آیا جائز است یا خیر، شیخ اعظم از حکم تکلیفی بحثی نکرده بلکه بحث را به حکم وضعی برده و فرموده آیا فسخ الاصیل موجب بطلان معامله می شود یا نه؟ ایشان تفصیلی را ذکر کرده و فرموده علی القول بالکشف معامله صحیح است و علی القول بالنقل معامله باطل می باشد .
در اینجا چند بحث وجود دارد :
اول اینکه اصل اولی در عقود فساد است زیرا عقد امور حادثی مثل نقل و انتقال و ملکیت و تملّک را اقتضاء می کند و اصل هم بر عدم وجود حادث می باشد .
دوم اینکه طبق مبنا و مشی خودمان این بحث مربوط به امور اعتباریه است و ما باید به عرف و عقلاء و معتبرین مراجعه کنیم و ببینیم چه چیزی را در اینجا اعتبار کرده اند بخلاف مبنای دیگر که عقد را از امور تکوینه دانسته و در مورد آن بحث کرده اند .
سوم اینکه شیخ انصاری بحث در حکم تکلیفی را مطرح نکرده بلکه با ذکر تفصیلی بین کشف و نقل فقط از حکم وضعی بحث کرده .
دیروز دلیل شیخ انصاری و سپس اشکال میرزای قمی و بعد جواب شیخ انصاری از آن را نقل کردیم، شیخ اعظم اشکال میرزای قمی را اینطور مطرح کرد : « فلا يرد ما اعترضه بعض: من منع جواز الإبطال على القول بالنقل؛ معلّلًا بأنّ ترتّب الأثر على جزء السبب(انشاء بکر)بعد انضمام الجزء الآخر(انشاء عمرو)من أحكام الوضع لا مدخل لاختيار المشتري فيه»و سپس در جواب از میرزای قمی فرمودند : «و فيه : أنّ الكلام في أنّ عدم تخلّل الفسخ بين جزئي السبب شرط، فانضمام الجزء الآخر من دون تحقّق الشرط غير مجدٍ في وجود المسبّب؛ فالأولى في سند المنع دفع احتمال اشتراط عدم تخلّل الفسخ بإطلاقات صحّة العقود و لزومها، و لا يخلو عن إشكال »[1].
شیخ اعظم انصاری در آخر کلامشان فرمودند : « ولا یخلو عن اشکال »، اشکال کلام در این است که ما باید ببینیم وقتی که می گوئیم : « أوفوا بالعقود » عقود به معنای مصدری ( حدوثی ) است یا به معنای اسم مصدری ( نتیجه و پیمان و قرار داد) می باشد؟ که در اینجا معنای اسم مصدری می باشد نه به معنای مصدری و حالا اینکه آیا در اینجا این قرار داد بوجود آمده یانه هذا اول الکلام، چراکه احتمال دارد فسخ اصیل موجب شده باشد که عرفاً این قرارداد دیگر قرارداد نباشد زیرا عرفاً درجائی قرار داد ثابت است که در بین چیزی که مُخلّ ایجاب و قبول است بوجود نیاید درحالی که در مانحن فیه بین ایجاب بکر و اجازه ی عمرو فسخِ بکر بوجود آمده که ما احتمال قوی می دهیم که این فسخ باعث شده باشد که عرفاً معامله ی بکر و عمرو معامله و قرارداد و عهدو پیمان نباشد، اگر یقین داشته باشیم که مطلب تمام است و اما اگر احتمال بدهیم و شک داشته باشیم می شود تمسک به عام در شبهه ی مصداقیه، به عبارت دیگر ما شک داریم که آیا عرفاً عقد به جائی گفته می شود که بین ایجاب و قبول هیچگونه مانع و خللی بوجود نیامده باشد یا اینکه در صورت بروز مانع و خلل نیز عرف حکم به عقد بودن می کند؟ که در این صورت چونکه شک داریم عرفاً عقد و قرارداد نیست چراکه عرفاً عقد و قرارداد را به هم نمی زنند و تمسک به أوفوا بالعقود نیز تمسک به عام در شبهه ی مصداقیه ی عام می باشد .
آیت الله خوئی در مصباح الفقاهة بحث را اینطور عنوان کرده : « فإذا کان أحد طرفی العقد فضولیاً و الآخر اصیلاً هل یجوز أن یفسخ الاصیل قبل اجازة الآخر مطلقا (چه ناقله و چه کاشفه) أو لایجوز کذلک (چه ناقله و چه کاشفه) أو یفصل بین القول بالکشف و یحکم بعدم جواز فسخه و بین القول بالنقل و یحکم بجوازه، فقد اختار شیخنا ( محقق نائینی ) عدم جواز الفسخ مطلقا حتی علی القول بالنقل » .
امام رضوان الله علیه در کتاب البیع جلد 2 ص256 می فرماید بین کشف و نقل فرقی نیست و در هر دوی آنها فسخ جائز است زیرا عرفاً فسخ فی ما بین هادم است یعنی آن عقد و پیمان و قرارداد را هدم می کند و به هم می زند چه اجازه کاشفه باشد و چه ناقله باشد، و اما اینکه گفته شده علی القول بالکشف عقد سببٌ تامٌ درست نیست زیرا شکی نیست که اجازه از طرف مالک مؤثر است و باید منتظر آن بمانیم و این یعنی اینکه عهد و پیمان هنوز تمام نشده و وقتی تمام نشده اصیل که بکر است می تواند آن را قبل از اجازه فسخ کند و به هم بزند و تمسک به عام نیز در شبه ی مصداقیه می باشد که جائز نیست زیرا اطلاقات باب بیع از مانحن فیه که اصیل فسخ کرده انصراف دارند، به نظر ما نیز مطلب همین است و بسیار روشن می باشد .
آیت الله حجت کوه کمره ای نیز در اینجا در چند عنوان بحث کرده، ایشان نیز ابتدا در وجوب و حکم تکلیفی بحث کرده و سپس به سراغ حکم وضعی رفته خلافاً لشیخ انصاری که اصلا از حکم تکلیفی بحث نکردند، که به هر طریقی بحث کنیم آخرالامر به این مطلب می رسیم که شمول أوفوا بالعقود ما نحن فیه را مشکل است، زیرا تمسک به عام در شبهه ی مصداقیه می باشد .
سومین ثمره ای که شیخ انصاری برای کشف و نقل ذکر کرده این است که : « جواز تصرف الاصیل ( بکر ) فی ما انتقل عنه قبل اجازة الآخر » که بماند برای روز شنبه إن شاء الله تعالی ... .
بحثمان در ثمرات بین کاشفه و ناقله اجازه بود، اولین ثمره در نمائات بود که عرض شد .
دومین ثمره در فسخ اصیل بود، مثالی در این رابطه زدیم و گفتیم فرض کنید فرض کنید زید گوسفند عمرو را فضولتاً به بکر فروخته است سپس بکر که مشتریِ اصیل است قبل از اجازه ی عمرو که مالک اصیل گوسفند است معامله را فسخ کرده حالا ما باید ببینیم آیا فسخ اصیل انشاء خود را قبل از اجازه ی صاحب مال درست است یا نه؟ .
شیخ انصاری فرمودند ازجمله ی ثمرات بین کشف و نقل فسخ الاصیل لإنشائه قبل اجازة الآخر است که باید ببینیم آیا جائز است یا خیر، شیخ اعظم از حکم تکلیفی بحثی نکرده بلکه بحث را به حکم وضعی برده و فرموده آیا فسخ الاصیل موجب بطلان معامله می شود یا نه؟ ایشان تفصیلی را ذکر کرده و فرموده علی القول بالکشف معامله صحیح است و علی القول بالنقل معامله باطل می باشد .
در اینجا چند بحث وجود دارد :
اول اینکه اصل اولی در عقود فساد است زیرا عقد امور حادثی مثل نقل و انتقال و ملکیت و تملّک را اقتضاء می کند و اصل هم بر عدم وجود حادث می باشد .
دوم اینکه طبق مبنا و مشی خودمان این بحث مربوط به امور اعتباریه است و ما باید به عرف و عقلاء و معتبرین مراجعه کنیم و ببینیم چه چیزی را در اینجا اعتبار کرده اند بخلاف مبنای دیگر که عقد را از امور تکوینه دانسته و در مورد آن بحث کرده اند .
سوم اینکه شیخ انصاری بحث در حکم تکلیفی را مطرح نکرده بلکه با ذکر تفصیلی بین کشف و نقل فقط از حکم وضعی بحث کرده .
دیروز دلیل شیخ انصاری و سپس اشکال میرزای قمی و بعد جواب شیخ انصاری از آن را نقل کردیم، شیخ اعظم اشکال میرزای قمی را اینطور مطرح کرد : « فلا يرد ما اعترضه بعض: من منع جواز الإبطال على القول بالنقل؛ معلّلًا بأنّ ترتّب الأثر على جزء السبب(انشاء بکر)بعد انضمام الجزء الآخر(انشاء عمرو)من أحكام الوضع لا مدخل لاختيار المشتري فيه»و سپس در جواب از میرزای قمی فرمودند : «و فيه : أنّ الكلام في أنّ عدم تخلّل الفسخ بين جزئي السبب شرط، فانضمام الجزء الآخر من دون تحقّق الشرط غير مجدٍ في وجود المسبّب؛ فالأولى في سند المنع دفع احتمال اشتراط عدم تخلّل الفسخ بإطلاقات صحّة العقود و لزومها، و لا يخلو عن إشكال »[1].
شیخ اعظم انصاری در آخر کلامشان فرمودند : « ولا یخلو عن اشکال »، اشکال کلام در این است که ما باید ببینیم وقتی که می گوئیم : « أوفوا بالعقود » عقود به معنای مصدری ( حدوثی ) است یا به معنای اسم مصدری ( نتیجه و پیمان و قرار داد) می باشد؟ که در اینجا معنای اسم مصدری می باشد نه به معنای مصدری و حالا اینکه آیا در اینجا این قرار داد بوجود آمده یانه هذا اول الکلام، چراکه احتمال دارد فسخ اصیل موجب شده باشد که عرفاً این قرارداد دیگر قرارداد نباشد زیرا عرفاً درجائی قرار داد ثابت است که در بین چیزی که مُخلّ ایجاب و قبول است بوجود نیاید درحالی که در مانحن فیه بین ایجاب بکر و اجازه ی عمرو فسخِ بکر بوجود آمده که ما احتمال قوی می دهیم که این فسخ باعث شده باشد که عرفاً معامله ی بکر و عمرو معامله و قرارداد و عهدو پیمان نباشد، اگر یقین داشته باشیم که مطلب تمام است و اما اگر احتمال بدهیم و شک داشته باشیم می شود تمسک به عام در شبهه ی مصداقیه، به عبارت دیگر ما شک داریم که آیا عرفاً عقد به جائی گفته می شود که بین ایجاب و قبول هیچگونه مانع و خللی بوجود نیامده باشد یا اینکه در صورت بروز مانع و خلل نیز عرف حکم به عقد بودن می کند؟ که در این صورت چونکه شک داریم عرفاً عقد و قرارداد نیست چراکه عرفاً عقد و قرارداد را به هم نمی زنند و تمسک به أوفوا بالعقود نیز تمسک به عام در شبهه ی مصداقیه ی عام می باشد .
آیت الله خوئی در مصباح الفقاهة بحث را اینطور عنوان کرده : « فإذا کان أحد طرفی العقد فضولیاً و الآخر اصیلاً هل یجوز أن یفسخ الاصیل قبل اجازة الآخر مطلقا (چه ناقله و چه کاشفه) أو لایجوز کذلک (چه ناقله و چه کاشفه) أو یفصل بین القول بالکشف و یحکم بعدم جواز فسخه و بین القول بالنقل و یحکم بجوازه، فقد اختار شیخنا ( محقق نائینی ) عدم جواز الفسخ مطلقا حتی علی القول بالنقل » .
امام رضوان الله علیه در کتاب البیع جلد 2 ص256 می فرماید بین کشف و نقل فرقی نیست و در هر دوی آنها فسخ جائز است زیرا عرفاً فسخ فی ما بین هادم است یعنی آن عقد و پیمان و قرارداد را هدم می کند و به هم می زند چه اجازه کاشفه باشد و چه ناقله باشد، و اما اینکه گفته شده علی القول بالکشف عقد سببٌ تامٌ درست نیست زیرا شکی نیست که اجازه از طرف مالک مؤثر است و باید منتظر آن بمانیم و این یعنی اینکه عهد و پیمان هنوز تمام نشده و وقتی تمام نشده اصیل که بکر است می تواند آن را قبل از اجازه فسخ کند و به هم بزند و تمسک به عام نیز در شبه ی مصداقیه می باشد که جائز نیست زیرا اطلاقات باب بیع از مانحن فیه که اصیل فسخ کرده انصراف دارند، به نظر ما نیز مطلب همین است و بسیار روشن می باشد .
آیت الله حجت کوه کمره ای نیز در اینجا در چند عنوان بحث کرده، ایشان نیز ابتدا در وجوب و حکم تکلیفی بحث کرده و سپس به سراغ حکم وضعی رفته خلافاً لشیخ انصاری که اصلا از حکم تکلیفی بحث نکردند، که به هر طریقی بحث کنیم آخرالامر به این مطلب می رسیم که شمول أوفوا بالعقود ما نحن فیه را مشکل است، زیرا تمسک به عام در شبهه ی مصداقیه می باشد .
سومین ثمره ای که شیخ انصاری برای کشف و نقل ذکر کرده این است که : « جواز تصرف الاصیل ( بکر ) فی ما انتقل عنه قبل اجازة الآخر » که بماند برای روز شنبه إن شاء الله تعالی ... .
