درس خارج فقه آیت الله نوری
کتاب البیع
92/11/05
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع
: ثمره ی بین کشف و نقل
بحث در فسخ الاصیل قبل اجازة الآخر بود که ما عرض کردیم اصیل می تواند قبل از اجازه ی مُجیز عقد فضولی را فسخ کند اما شیخ با تردید در این مورد بحث کرد .
ثمره ی دیگری که شیخ انصاری ذکر کرده جواز تصرف اصیل فی ما انتقل عنه می باشد، مثلاً فرض کنید اصیل ( بکر ) گوسفندی را به زید فروخته و زید آن را فضولیاً برای عمرو خریده حالا بحث در این است که آیا اصیل ( بکر ) می تواند در ما انتقل عنه ( گوسفند ) قبل از اجازه عمرو تصرف کند مثلاً آن را به دیگری بفروشد و یا ذبحش کند یا نه؟ .
شیخ اعظم انصاری در اینجا بحث را دو قسمت کرده ؛ اول بنا بر اینکه اجازه را ناقله بدانیم و دوم بنابر اینکه اجازه را کاشفه بدانیم .
توضیح قسم اول در ضمن مثال :
فرض کنید اول محرم زید گوسفندی که مال خودش بوده را به بکر فروخته اما بکر آن گوسفند را فضولیاً برای عمرو خریده خلاصه اینکه از طرف بایع اصیل و از طرف مشتری فضولی می باشد، حالا بحث در این است که آیا اصیل یعنی زید می تواند قبل از اجازه ی
مُجیز در ما انتقل عنه یعنی گوسفند تصرف کند یا نه؟ شیخ اعظم انصاری اینجا ( تصرف فعلی ) را نیز مبتنی بر این کرده که تصرف اصیل مثل تصرف قولی که قبلاً خواندیم مبطل عقدی که انشاء کرده نباشد، سپس ایشان دو مثال می زند و اینطور بحث می کند : « و منها: جواز تصرّف الأصيل فيما انتقل عنه بناءً على النقل، و إن قلنا بأنّ فسخه غير مبطل لإنشائه، فلو باع جارية من فضوليٍّ جاز له وطؤها، و إن استولدها صارت أُمّ ولد؛ لأنّها ملكه، و كذا لو زوّجت نفسها من فضولي جاز لها التزويج من الغير، فلو حصل الإجازة في المثالين لغت؛ لعدم بقاء المحلّ قابلًا » .
شیخ اعظم در ادامه می فرماید : « و الحاصل : أنّ الفسخ القولي و إن قلنا: إنّه غير مبطل لإنشاء الأصيل، إلّا أنّ له فعل ما ينافي انتقال المال عنه على وجه يفوّت محلّ الإجازة، فينفسخ العقد بنفسه بذلك » .
شیخ اعظم سپس با اشاره به کلام صاحب جواهر محقق ثانی بحث را ادامه می دهد و می فرماید : « و ربما احتُمل عدم جواز التصرّف على هذا القول أيضاً؛ و لعلّه لجريان عموم وجوب الوفاء بالعقد في حقّ الأصيل ( حکم تکلیفی ) و إن لم يجب في الطرف الآخر ( چون هنوز اجازه نداده )، و هو الذي يظهر من المحقّق الثاني في مسألة شراء الغاصب بعين المال المغصوب؛ حيث قال: لا يجوز للبائع و لا للغاصب التصرّف في العين لإمكان الإجازة، سيّما على القول بالكشف، انتهى » .
شیخ اعظم کلام صاحب جواهر و محقق ثانی را رد می کند و می فرماید : « و فيه : أنّ الإجازة على القول بالنقل له مدخل في العقد شرطاً أو شطراً، فما لم يتحقّق الشرط أو الجزء لم يجب الوفاء على أحد من المتعاقدين؛ لأنّ المأمور بالوفاء به هو العقد المقيّد الذي لا يوجد إلّا بعد القيد، هذا كلّه على النقل »[1].
بنابراین شیخ انصاری جزماً می فرماید که بنابر قول به نقل اصیل می تواند در ما انتقل عنه تصرف کند .
شیخ اعظم در ادامه بحث را طبق قول به کشف ادامه می دهد و می فرماید : « و أمّا على القول بالكشف، فلا يجوز التصرّف فيه، على ما يستفاد من كلمات جماعة، كالعلّامة و السيّد العميدي و المحقّق الثاني و ظاهر غيرهم » .
مطلب به این سادگی نیست لذا به آن اعتراض شده که شیخ به این بیان می فرماید : « و ربما اعترض عليه بعدم المانع له من التصرّف ؛ لأنّ مجرّد احتمال انتقال المال عنه في الواقع، لا يقدح في السلطنة الثابتة له؛ و لذا صرّح بعض المعاصرين بجواز التصرّف مطلقاً .
نعم، إذا حصلت الإجازة كشفت عن بطلان كلّ تصرّف منافٍ لانتقال المال إلى المجيز، فيأخذ المال مع بقائه و بدله مع تلفه . قال : نعم لو علم بإجازة المالك لم يجز له التصرّف ( زیرا علم داریم و دلیل بر خلاف وجود دارد )، انتهى »[2] . این کلام صاحب جواهر بود .
بقیه ی بحث بماند برای فردا إن شاء الله تعالی ... .
بحث در فسخ الاصیل قبل اجازة الآخر بود که ما عرض کردیم اصیل می تواند قبل از اجازه ی مُجیز عقد فضولی را فسخ کند اما شیخ با تردید در این مورد بحث کرد .
ثمره ی دیگری که شیخ انصاری ذکر کرده جواز تصرف اصیل فی ما انتقل عنه می باشد، مثلاً فرض کنید اصیل ( بکر ) گوسفندی را به زید فروخته و زید آن را فضولیاً برای عمرو خریده حالا بحث در این است که آیا اصیل ( بکر ) می تواند در ما انتقل عنه ( گوسفند ) قبل از اجازه عمرو تصرف کند مثلاً آن را به دیگری بفروشد و یا ذبحش کند یا نه؟ .
شیخ اعظم انصاری در اینجا بحث را دو قسمت کرده ؛ اول بنا بر اینکه اجازه را ناقله بدانیم و دوم بنابر اینکه اجازه را کاشفه بدانیم .
توضیح قسم اول در ضمن مثال :
فرض کنید اول محرم زید گوسفندی که مال خودش بوده را به بکر فروخته اما بکر آن گوسفند را فضولیاً برای عمرو خریده خلاصه اینکه از طرف بایع اصیل و از طرف مشتری فضولی می باشد، حالا بحث در این است که آیا اصیل یعنی زید می تواند قبل از اجازه ی
مُجیز در ما انتقل عنه یعنی گوسفند تصرف کند یا نه؟ شیخ اعظم انصاری اینجا ( تصرف فعلی ) را نیز مبتنی بر این کرده که تصرف اصیل مثل تصرف قولی که قبلاً خواندیم مبطل عقدی که انشاء کرده نباشد، سپس ایشان دو مثال می زند و اینطور بحث می کند : « و منها: جواز تصرّف الأصيل فيما انتقل عنه بناءً على النقل، و إن قلنا بأنّ فسخه غير مبطل لإنشائه، فلو باع جارية من فضوليٍّ جاز له وطؤها، و إن استولدها صارت أُمّ ولد؛ لأنّها ملكه، و كذا لو زوّجت نفسها من فضولي جاز لها التزويج من الغير، فلو حصل الإجازة في المثالين لغت؛ لعدم بقاء المحلّ قابلًا » .
شیخ اعظم در ادامه می فرماید : « و الحاصل : أنّ الفسخ القولي و إن قلنا: إنّه غير مبطل لإنشاء الأصيل، إلّا أنّ له فعل ما ينافي انتقال المال عنه على وجه يفوّت محلّ الإجازة، فينفسخ العقد بنفسه بذلك » .
شیخ اعظم سپس با اشاره به کلام صاحب جواهر محقق ثانی بحث را ادامه می دهد و می فرماید : « و ربما احتُمل عدم جواز التصرّف على هذا القول أيضاً؛ و لعلّه لجريان عموم وجوب الوفاء بالعقد في حقّ الأصيل ( حکم تکلیفی ) و إن لم يجب في الطرف الآخر ( چون هنوز اجازه نداده )، و هو الذي يظهر من المحقّق الثاني في مسألة شراء الغاصب بعين المال المغصوب؛ حيث قال: لا يجوز للبائع و لا للغاصب التصرّف في العين لإمكان الإجازة، سيّما على القول بالكشف، انتهى » .
شیخ اعظم کلام صاحب جواهر و محقق ثانی را رد می کند و می فرماید : « و فيه : أنّ الإجازة على القول بالنقل له مدخل في العقد شرطاً أو شطراً، فما لم يتحقّق الشرط أو الجزء لم يجب الوفاء على أحد من المتعاقدين؛ لأنّ المأمور بالوفاء به هو العقد المقيّد الذي لا يوجد إلّا بعد القيد، هذا كلّه على النقل »[1].
بنابراین شیخ انصاری جزماً می فرماید که بنابر قول به نقل اصیل می تواند در ما انتقل عنه تصرف کند .
شیخ اعظم در ادامه بحث را طبق قول به کشف ادامه می دهد و می فرماید : « و أمّا على القول بالكشف، فلا يجوز التصرّف فيه، على ما يستفاد من كلمات جماعة، كالعلّامة و السيّد العميدي و المحقّق الثاني و ظاهر غيرهم » .
مطلب به این سادگی نیست لذا به آن اعتراض شده که شیخ به این بیان می فرماید : « و ربما اعترض عليه بعدم المانع له من التصرّف ؛ لأنّ مجرّد احتمال انتقال المال عنه في الواقع، لا يقدح في السلطنة الثابتة له؛ و لذا صرّح بعض المعاصرين بجواز التصرّف مطلقاً .
نعم، إذا حصلت الإجازة كشفت عن بطلان كلّ تصرّف منافٍ لانتقال المال إلى المجيز، فيأخذ المال مع بقائه و بدله مع تلفه . قال : نعم لو علم بإجازة المالك لم يجز له التصرّف ( زیرا علم داریم و دلیل بر خلاف وجود دارد )، انتهى »[2] . این کلام صاحب جواهر بود .
بقیه ی بحث بماند برای فردا إن شاء الله تعالی ... .
