درس خارج فقه آیت الله نوری
کتاب البیع
92/11/09
بسم الله الرحمن الرحیم
موضوع
: ثمرات بین کشف و نقل
شیخ اعظم انصاری طبق مشی و مبنایی که در پیش گرفتند فرمودند ﴿ أوفوا بالعقود ﴾ اقتضاء می کند وقتی که عقد به معنای مصدری و حدوثی واقع شد ما آثار وجوب را مترتّب کنیم یعنی وفاء به عقد واجب و نقض آن حرام می شود بنابراین لازم است مباشر اصیل کل آثاری که بر عقد مترتب می شود در نظر بگیرد و به آن عمل کند و از کل آنچه چه که نقض محسوب می شود دوری کند .
شیخ اعظم طبق مبنای مذکور بحث را ادامه دادند و اینطور فکر کردند که حرمت مصاهره از آثار عقد است و در اینجا صدق می کند که مباشر اصیل عقد را اجرا کرده لذا مصاهره و تمام آثارش بر او نیز مترتب می شود، شیخ همچنین کلماتی از کسانی که موافق او هستند مثل کشف الثام و قواعد در ترتّبِ آثارِ مصاهره نقل کردند .
خوب و اما در مقابل مبنای دیگر آن است که مراد از عقد در ﴿ أوفوا بالعقود ﴾ نوعی پیمان و قرار داد طرفینی و تبادل اضافتین می باشد و درمانحن فیه درست است که از طرف مباشر اصیل انشاء واقع شده اما هنوز طرف آخر اجازه نداده پس اصلاً عقد محقق نشده لذا مشمول ﴿ أوفوا بالعقود ﴾ نمی شود .
مبنای دیگر که مبنای ما نیز بود این است که کلاً اینها امور اعتباری هستند و عرف کسی که از یک طرف انشائی واقع کرده را ملزم به پایبندی و ایستادن بر آن نمی داند زیرا طرف آخر هنوز مطلع نشده و اجازه نداده بنابراین طبق مبنای شیخ احکام مصاهره مترتب می شود اما طبق مبنای ما احکام مصاهره بر حصول علقه ی زوجیت مترتب می شود نه بر انشاء مباشر اصیل از یک طرف دون اجازه و قبول طرف الآخر، چرا که اصلاً هنوز طرف آخر از عقد اطلاعی پیدا نکرده و اجازه نداده تا اینکه عقد محقق شود و سپس زوجیت بوجود بیاید و بعد احکام مصاهره بر آن مترتب شود .
مطلب بعدی اینکه ما چند جور نظر داریم، یک نظر از روی ریبه و تلذّذ است که این نظر غیر از زوجه خود انسان مطلقا جائز نیست و اما یک نظر عادی داریم که در آن بحث است که آیا در نظر به نامحرم وجه و کفین مستثنی است یا نه، خلاصه اینکه بحث نظر در فقه ما در کتاب نکاح انواع و اقسامی دارد و بحثهای متعددی درباره آن انجام شده، و اما نظر و نگاه به زوجه و محارم در ما نحن فیه ثابت نیست یعنی تا وقتی طرف آخر اجازه ندهد اصل عدم تحقق زوجیت است ( اصل موضوعی ) و همچنین اصل بر حرمت نظر می باشد ( اصل حکمی )، یعنی تا دیروز که عقد فضولی نبود این زن حرام بود لذا هم استصحاب حکمی و هم استصحاب موضوعی جاری می شود .
شیخ اعظم انصاری بعد از طرح مباحثی که تا به حالا عرض شد باز طبق مبنای خودشان ( آثار مترتب بر عقد است لذا واجب است به آنچه که عقد اقتضاء می کند وفا شود و از هرآنچه که نقض محسوب می شود دوری شود ) در مورد نظر به مزوّجه ی فضولی و بقیه ی محارم می فرماید : « و أمّا مثل النظر إلى المزوّجة فضولًا و إلى أُمّها مثلًا و غيره ممّا لا يعدّ تركه نقضاً لما التزم العاقد على نفسه، فهو باقٍ تحت الأُصول؛ لأنّ ذلك ( حلیّت نظر ) من لوازم علاقة الزوجية الغير الثابتة، بل ( الزوجیة ) المنفيّة بالأصل، فحرمة نقض العاقد لما عقد على نفسه لا يتوقّف على ثبوت نتيجة العقد أعني علاقة الملك أو الزوجية بل ثبوت النتيجة تابع لثبوت حرمة النقض من الطرفين »[1].
شیخ اعظم انصاری در اینجا بحث ذکر ثمرات بین کشف و نقل را به پایان می رساند منتهی می فرماید بعضی از متأخرین که مراد شیخ جعفر کاشف الغطاء است آثار دیگری نیز برای کشف و نقل ذکر کرده اند که ایشان مِن بعد وارد این بحث می شوند، که بماند برای روز شنبه إن شاء الله تعالی ... .
شیخ اعظم انصاری طبق مشی و مبنایی که در پیش گرفتند فرمودند ﴿ أوفوا بالعقود ﴾ اقتضاء می کند وقتی که عقد به معنای مصدری و حدوثی واقع شد ما آثار وجوب را مترتّب کنیم یعنی وفاء به عقد واجب و نقض آن حرام می شود بنابراین لازم است مباشر اصیل کل آثاری که بر عقد مترتب می شود در نظر بگیرد و به آن عمل کند و از کل آنچه چه که نقض محسوب می شود دوری کند .
شیخ اعظم طبق مبنای مذکور بحث را ادامه دادند و اینطور فکر کردند که حرمت مصاهره از آثار عقد است و در اینجا صدق می کند که مباشر اصیل عقد را اجرا کرده لذا مصاهره و تمام آثارش بر او نیز مترتب می شود، شیخ همچنین کلماتی از کسانی که موافق او هستند مثل کشف الثام و قواعد در ترتّبِ آثارِ مصاهره نقل کردند .
خوب و اما در مقابل مبنای دیگر آن است که مراد از عقد در ﴿ أوفوا بالعقود ﴾ نوعی پیمان و قرار داد طرفینی و تبادل اضافتین می باشد و درمانحن فیه درست است که از طرف مباشر اصیل انشاء واقع شده اما هنوز طرف آخر اجازه نداده پس اصلاً عقد محقق نشده لذا مشمول ﴿ أوفوا بالعقود ﴾ نمی شود .
مبنای دیگر که مبنای ما نیز بود این است که کلاً اینها امور اعتباری هستند و عرف کسی که از یک طرف انشائی واقع کرده را ملزم به پایبندی و ایستادن بر آن نمی داند زیرا طرف آخر هنوز مطلع نشده و اجازه نداده بنابراین طبق مبنای شیخ احکام مصاهره مترتب می شود اما طبق مبنای ما احکام مصاهره بر حصول علقه ی زوجیت مترتب می شود نه بر انشاء مباشر اصیل از یک طرف دون اجازه و قبول طرف الآخر، چرا که اصلاً هنوز طرف آخر از عقد اطلاعی پیدا نکرده و اجازه نداده تا اینکه عقد محقق شود و سپس زوجیت بوجود بیاید و بعد احکام مصاهره بر آن مترتب شود .
مطلب بعدی اینکه ما چند جور نظر داریم، یک نظر از روی ریبه و تلذّذ است که این نظر غیر از زوجه خود انسان مطلقا جائز نیست و اما یک نظر عادی داریم که در آن بحث است که آیا در نظر به نامحرم وجه و کفین مستثنی است یا نه، خلاصه اینکه بحث نظر در فقه ما در کتاب نکاح انواع و اقسامی دارد و بحثهای متعددی درباره آن انجام شده، و اما نظر و نگاه به زوجه و محارم در ما نحن فیه ثابت نیست یعنی تا وقتی طرف آخر اجازه ندهد اصل عدم تحقق زوجیت است ( اصل موضوعی ) و همچنین اصل بر حرمت نظر می باشد ( اصل حکمی )، یعنی تا دیروز که عقد فضولی نبود این زن حرام بود لذا هم استصحاب حکمی و هم استصحاب موضوعی جاری می شود .
شیخ اعظم انصاری بعد از طرح مباحثی که تا به حالا عرض شد باز طبق مبنای خودشان ( آثار مترتب بر عقد است لذا واجب است به آنچه که عقد اقتضاء می کند وفا شود و از هرآنچه که نقض محسوب می شود دوری شود ) در مورد نظر به مزوّجه ی فضولی و بقیه ی محارم می فرماید : « و أمّا مثل النظر إلى المزوّجة فضولًا و إلى أُمّها مثلًا و غيره ممّا لا يعدّ تركه نقضاً لما التزم العاقد على نفسه، فهو باقٍ تحت الأُصول؛ لأنّ ذلك ( حلیّت نظر ) من لوازم علاقة الزوجية الغير الثابتة، بل ( الزوجیة ) المنفيّة بالأصل، فحرمة نقض العاقد لما عقد على نفسه لا يتوقّف على ثبوت نتيجة العقد أعني علاقة الملك أو الزوجية بل ثبوت النتيجة تابع لثبوت حرمة النقض من الطرفين »[1].
شیخ اعظم انصاری در اینجا بحث ذکر ثمرات بین کشف و نقل را به پایان می رساند منتهی می فرماید بعضی از متأخرین که مراد شیخ جعفر کاشف الغطاء است آثار دیگری نیز برای کشف و نقل ذکر کرده اند که ایشان مِن بعد وارد این بحث می شوند، که بماند برای روز شنبه إن شاء الله تعالی ... .
