موضوع : القول فی المجیز
بحثمان در : « مَن باع شیئاً فضولیاً ثمَّ ملکه ثمّ أجاز » بود، شیخ اعظم انصاری قائل به صحت مع الإجازة شدند اما در مقابل شیخ اسد الله تستری أدله عقلی و نقلی بر بطلان این عقد اقامه کردند که بحث ما در دلیل رابع بود .
دلیل چهارم محقق تستری : فرض کنید زید در روز جمعه فضولیاً کتاب عمرو را به بکر فروخته و می دانیم که صحت فعلیه ی عقد فضولی محتاج اجازه ی مالک است و بدون اجازه ی او عقد فضولی صحت فعلیه و نفوذ پیدا نمی کند، این اجازه ی زید در ضمن عقد ثانی بوجود می آید و اقتضاء اجازه ی زید در روز شنبه ( چونکه کاشفه است ) این است که در روز جمعه و در عقد اول کتاب از ملک عمرو خارج و داخل ملک بکر شود و از طرفی روز شنبه در عقد ثانی همان کتاب را عمرو به زید فروخته و معلوم است کسی که چیزی می فروشد باید مالک آن باشد، این چند تالی فاسد پیدا می کند ؛ اولاً یلزم که شب شنبه مال واحد مملوک دو نفر باشد یعنی هم در روز جمعه و بعد از عقد اول مملوک بکر باشد و هم در روز شنبه و در عقد ثانی مملوک عمرو باشد و به زید فروخته شود پس یلزم اجتماع المالکین علی مملوک الواحد که اجتماع ضدین و محال است و تقریر آخر این است که : یلزم مِن وجوده ( عقد اول که فضولیاً واقع شد ) عدمه و کلما یلزم مِن وجوده عدمه محالٌ و باطلٌ، زیرا صحت عقد اول اقتضاء می کند کتاب مال بکر باشد و مال بکر بودن احتیاج به اجازه دارد و اجازه نیز در ضمن عقدی که زید در روز شنبه منعقد کرده و کتاب را از عمرو خریده بوجود می آید که در این صورت یلزم که کتاب مال عمرو باشد بنابراین یلزم مِن وجوده عدمه .
شیخ اسدالله تستری در ضمن تقریر دلیل چهارم به اشکالی اشاره کردند و سپس از ان جواب دادند و فرمودند :
إن قلت : در تمام فضولی ها اجتماع مالکین علی مملوک واحد بوجود می آید زیرا در فاصله ی عقد تا صدور اجازه مبیع در ملکِ مالک باقی است چونکه هنوز اجازه نیامده و وقتی اجازه آمد علی الکشف مبیع از همان زمان وقوع عقد وارد ملک مشتری شده است بنابراین یلزم که در این فاصله ( از عقد تا اجازه ) مبیع هم مملوک مالکِ اصلی باشد و هم مملوک مشتری باشد .
قلت : در بیوع فضولی متعارف مالکیتِ مالک قبل از آمدن اجازه یک مالکیتِ استصحابی و ظاهری است زیرا ما شک داریم که آیا اجازه خواهد داد یانه لذا مالکیتِ او را استصحاب می کنیم ولی وقتی اجازه آمد معلوم می شود که واقعاً مبیع متعلق به مشتری بوده وبرای اجازه همین حکم ظاهری کافی است، اما در مانحن فیه اینطور نیست زیرا زید روز شنبه کتاب را از عمرو خریده و در خرید و فروش مالکیت واقعی لازم است و ملکیت ظاهری کافی نمی باشد بنابراین بین اجازه و بین بیع و خرید و فروش فرق وجود دارد، هذا کلام محقق تستری بود در تقریر دلیل رابع .
ذکر مثال و توضیح مطلب : زید گوسفند عمرو را فضولیاً به بکر فروخته ( نماء تابع ملک است لذا بچه و شیر و پشم گوسفند متعلق به مالک آن می باشد و در زراعت نیز همین طور است یعنی هرکس مالک تخم است مالک محصول نیز می باشد و الزرع للزارع ولو کان غاصبا نیز اشاره به همین مطلب دارد و حتی در باب مضاربه منافع مال صاحب سرمایه است و شما اگر اجیر باشید فقط اجرت می گیرید و یا طبق قرار مضاربه پول می گیرید و دیگر به غاصب چیزی نمی رسد ) حالا علی القول به کشف تا چندی که اجازه نیامده گوسفند و نمائات آن مال عمرو است اما با آمدن اجازه کشف می شود که از حین وقوع عقد بکر مالک بوده لذا عمرو باید تمام نمائات مذکور را به بکر برگرداند بنابراین ملکیت واقعیه مال مشتری است و ملکیت ظاهریه استصحابیه مال صاحب مال می باشد، شیخ اسدالله تستری به این بیان اشکال اجتماع مالکین علی مملوک واحد را دفع کرد .
اشکال شیخ انصاری به «قلت» محقق تستری :
این جواب درست نیست زیرا اجازه غیر از بیع است و کسی که می خواهد اجازه بدهد باید مالک واقعی باشد چونکه عقد مثل ایجاب و اجازه مثل قبول می باشد و در ایجاب و قبول هر دو باید مالک باشند بنابراین دلیلی بر این مطلب که بگوئیم در فضولی های دیگر مُجیز مالکیت صوری و ظاهری دارد وجود ندارد بلکه در تمامِ بیوعِ فضولی کسی که می خواهد اجازه بدهد باید مالک باشد و اگر مالک نباشد اجازه اش نافذ نخواهد بود .
امام رضوان الله علیه می فرماید بحث در اشکال عام است یعنی اگر قائل به کشف شویم در تمام بیوع فضولی یلزم اجتماع مالکین علی مملوک الواحد فلذا باید از این اشکال جواب داده شود و مسئله حل شود .
شیخ اسدالله تستری فرمودند ما یک مالکیت واقعیه داریم و یک مالکیت ظاهریه داریم و علی القول بالکشف مشتری مالکیت واقعیه دارد اما مالک اصلی ملکیت ظاهریه دارد زیرا ما نمی دانیم آیا اجازه خواهد داد یا نه لذا ملکیت ظاهری او را استصحاب می کنیم، حالا امام رضوان الله علیه در کتاب البیع جلد2 ص 350 همین جواب شیخ اسدالله تستری را تقویت می کند و می فرماید ما دو جور حکومت داریم ؛ ظاهریه و واقعیه، مثلاً در باب صلاة طهارت از خبث و حدث لازم است اما یک تفاوتی در بحث أدله و فتوی وجود دارد و آن تفاوت این است که اگر شخصی نداند لباس و یا بدنش نجس است و همان طور نماز بخواند نمازش صحیح است اما اگر نداند این آب نجس است و با آن وضو بگیرد وضویش باطل است چونکه آن طهارت ( از خبث ) شرط علمی است اما این طهارت ( از حدث ) شرط واقعی است و علتشم این است که طهارت از خبث حکومت دارد زیرا أدله ی داله ی بر کفایتِ حکم ظاهری از واقع مقتضی حکومت ظاهریه می باشند به عبارت دیگر در باب خبث طهارتِ اعم از ظاهریه و واقعیه شرط است یعنی چه لباس واقعا پاک باشد و چه ظاهرا فرقی ندارد اما در طهارت حدث اینطور نیست و شارع طهارت واقعیه از ما می خواهد و در ما نحن فیه نیز همین طور است یعنی مالکیت در عقد فضولی اجازه لازم دارد اعم از اینکه مُجیز واقعا مالک باشد یا ظاهراً و استصحاباً و در اجازه ملکیت ظاهریه کافی است پس مالک اصلی از حین وقوع عقد تا حین صدور اجازه مالکیت ظاهریه دارد و مشتری مالکیت واقعیه دارد و اینها دو مالکیت در دو محل می باشند و مالکیت ظاهریه برای اجازه کافی می باشد بنابراین امام رضوان الله علیه همان جواب شیخ اسدالله تستری را قبول کرده .
آیت الله خوئی در مصباح الفقاهة جلد 2 ص 86 و سید فقیه یزدی در حاشیه ی مکاسب جلد 2 ص 230 در جواب از اشکال مذکور ( اجتماع مالکین علی مملوک الواحد ) می فرمایند ما دو جور ملکیت داریم ؛ ملکیت لولائی و ملکیت غیر لولائی ( قطعی و حقیقی )، وقتی عقد فضولی واقع شد صاحب مال لولا الإجازة مالک است یعنی اگر اجازه نیاید مالک است و مالکیت او یک حالت منتظره ای دارد پس مالکیت مالک لولائی است اما مالکیت مشتری قطعی و حقیقی می باشد و اشکالی ندارد که این دو مالکیت با هم جمع شوند .بقیه بحث بماند برای فردا إن شاء الله تعالی... .