< فهرست دروس

درس خارج فقه استاد رضازاده

کتاب النکاح

88/01/18

بسم الله الرحمن الرحیم

العنوان: خلاصة

 و اما مستند القول بالبطلان مطلقا.

 فهو التحالف علي ما صرح به صاحب العروة في مسألة 19 من مسائل فصل العقد و احكامه نصه: ‹‹ فالمشهور علي الرجوع الي التحالف الذي هو مقتضي قاعدة الدعاوي...››.

 و اورد عليه مستند العروة ج2 بان صاحب العروة خلط بين مسألتين نصه ص204:‹‹الظاهر أن الأمر قد اشتبه على الماتن (قدس سره)، فإن في المقام مسألتين تُشبه إحداهما الأُخرى لكنهما تختلفان في الحكم.

(أُولاهما:) ما إذا وقع الخلاف بين الزوج و الأب في المعيّنة، بعد اتفاقهما على وقوع العقد على واحدة معينة بالاسم أو الوصف أو الإشارة، فادعى الزوج أنّ المعيّنة كانت هي الصغيرة، و ادعى الأب أنها هي الكبيرة.

و فيها لا خلاف و لا إشكال بينهم في الرجوع إلى التحالف، كما لو كان الخلاف مع غير الأب من الأولياء، حيث إن المقام من باب التداعي كما هو واضح، و لم يذكر في المقام قول بالتفصيل بين رؤيته لهنّ و عدمها فيما نعلم، بل و لم ينسب الخلاف في ذلك إلى أحد.

(ثانيتهما:) أن لا تكون المعقودة عليها معيّنة بحسب الخارج بالاسم أو الوصف أو الإشارة بالنسبة إلى الزوج و الشهود، و إنما تكون هي متعيّنة لدى الأب خاصّة حيث قصد هو واحدة بعينها فأجرى العقد عليها و قَبِل الزوج ذلك، ثمّ وقع الخلاف بينهما، فقال الأب: إنما زوجتك ابنتي الكبرى، و قال الزوج: إنما قبلت زوجية بنتك الصغرى، و من ثمّ لم يحصل التطابق بين الإيجاب و القبول.

و فيها فالأصحاب على قولين:

التفصيل بين رؤية الزوج لهن أجمع...و عدمها...

و البطلان تمسكاً بالقاعدة...

و ليس فيها قول بالتحالف لأحد على الإطلاق، بل لا موضوع له في المقام، فإنه إنما يكون في فرض وجود مدعيين و منكرين و ليس المقام منه، فإنّ كلّاً منهما إنما يخبر عمّا في نفسه و ما نواه في إيجابه أو قبوله، من دون أن يكون هناك إنكار لدعوى الآخر.

فما أفاده (قدس سره) من ذهاب المشهور في المسألة إلى التحالف من خلط هذه المسألة بالمسألة السابقة››.

 حاصل كلامه ان ما فيه التحالف و القولان لا موقع للتحالف فيه و هو ما كان محل البحث.

و المختار في المقام الثاني هو القول بالتفصيل عملا بصحيحة ابی عبيدة الحذاء و تبعا للشرائع و اكثر الاصحاب و السيدان.

 ‹‹ خلاصة ما ذكر في المسألة السادسة››

ان البحث فيها في مقامين 1- ما لا خلاف بينهما في المعقودة عليها 2- ما فيه الخلاف المختار تبعا لصاحب الشرائع في مقام الاول هو صحة النكاح سواء عرف الزوج ما نواه الاب ام لا ولكن رضي به لتعينها بالنيّة. السيدان: النكاح ليس من العقود المعاوضية بل علقة او اضافة خاصة بين الزوجين المعينين مثل الاخوة. التعين اللازم في طرفي النكاح اعم من ان يكون حال العقد او بعده و من ان يكون بالتسمية و الاشارة او بالنية لإطلاق الادلة. في المقام الثاني قولان 1- التفصيل 2- البطلان ، مستند الاول صحيحة ابی عبيدة و الثاني القاعدة و الصحيحة لا وهن فيها. النراقي ره: كما ان تأسيس القواعد بالادلة كذلك يجوز تخصيصها بالادلة حكيم ره: مخالفة القاعدة لا یوجب وهنا للدليل. مستند ج2 كون التحالف مستنداً للقول بالبطلان خلط بين مسألتين اذ التحالف في صورة وجود مدعيين و منكرين و ليس المقام كذالك. المختار في المقام الثاني هو القول بالتفصيل عملا بصحيحة ابی عبيدة و تبعا للشرائع و السيدان و الاكثر.

مسألة السابعة

 شرائع:‹‹ السابعة : يشترط في النكاح امتياز الزوجة عن غيرها بالإشارة أو التسمية أو الصفة فلو زوجه إحدى بنتيه أو هذا الحمل لم يصح العقد››.

 صرح صاحب الجواهر ج29 ص157،بان الامتياز شرط في جميع اقسام النكاح.

اقول: تقدم الاشارة الي لزوم تعيين الزوجين ذيل مسألة السادسة بالمناسبة و لو جعل البحث عن كلتا المسألتين في مبحث واحد كما فعل صاحب مستند الشيعة 16 ص102 كان اجود.

 و علي اي حال ادّعي الاجماع علي هذا الشرط في كلمات الاعاظم.

 علّله في التذكرة و جامع المقاصد ج12 ص 79 بأن الاستمتاع يمتنع عن غير المعين.

 و في المستمسك ج14 ص393 بما نصه:‹‹ و المتعين أن يكون الوجه فيه: أن الزوجية من الإضافات التي لا تقوم بغير المتعينين‌››.

 و في مستند العروة ج2 ص198:‹‹ و الوجه فيه أن الزوجية إنما تقوم بالأفراد الخارجية من الرجال و النساء، كما يظهر ذلك من جملة من الآيات الكريمة، كقوله تعالى: سورة النور آية 32:« وَ أَنْكِحُوا الْأَيامى‌ مِنْكُمْ وَ الصَّالِحِينَ مِنْ عِبادِكُمْ وَ إِمائِكُم و قوله في سورة النساء آية 3:«فَانْكِحُوا ما طابَ لَكُمْ مِنَ النِّساءِ» ، و غيرها. فإنّ مقتضى انحلال العموم فيها، جواز النكاح لكل فرد فرد من الإماء و النساء، و كذلك النصوص و السيرة العقلائية››.

 و الحاصل لاشبهة في لزوم تعيين الزوجين.

 و اما زمانه هل هو خصوص حال العقد او اعم منه و بعده الظاهر هو الأعم لإطلاق الادلة كما صريه صاحب الجواهر ص157 و غيره مثل مستند العروة ج2 ص200

فالمختار، هو لزوم تعيين الزوجين عندهما حال العقد او بعده للاجماع المسلم و اطلاق الادلة ، نعم الاحوط تعيينهما حال العقد حتي يتحقق طرفي الاضافه حاله.

BaharSound

www.baharsound.ir, www.wikifeqh.ir, lib.eshia.ir

logo