درس خارج فقه استاد رضازاده
کتاب النکاح
88/08/09
بسم الله الرحمن الرحیم
العنوان: هل الحلف تعبد محض ام طریقیّ
و قد ظهر من الروایات لزوم الحلف ایضا.
انما الکلام فی ان الحلف تعبد محض ام طریق الی نفی الاتهام عن المجیز و هل هو موثر ظاهرا ام واقعاً.
اما کون الحلف طریقا ام تعبدا،ظاهر الجواهر ج 29 ص 222 هو الاول. نصه:«و الیمین انما یراد مع عدم علمه بصدق المخبر اما لو علم و لو بقرائن قطعیة فلا فائدة فی الیمین».
و مثله المستمسک ج 14 ص 512 و المستند العروة ج 2 ص 341 و العروة ج 2 مساله 29
نص المستند:«لان الظاهر من النص ان الحلف لیس تعبدا محضا و انما طریق لدفع التهمة فمع العلم بعدمها یکون لغوا».
و مثلها مستند الشیعة ج 16 ص 192
اقول: ظاهر النصوص ایضا هو الطریقیة اذ المستفاد منها ان الحلف عند کون الاجازة ذا احتمالین : کونها للرضا بالنکاح ، و کونها لاخذ المیراث و اما عند عدم احتمال الثانی فلا موضوع له.
فالمختار تبعا للنص و الاعاظم هو الطریقیة فلا حلف عند العلم بعدم الاتهام.
و اما کیفیة التأثیر،مختار محقق النراقی ره،هو التاثیر ظاهرا. نصه فی المستند ص 193:« و الظاهر المتبادر أنّ الحلف إنّما هو في القبول ظاهرا، و أمّا بالنسبة إلى الواقع فلا يحتاج التأثير إلى الحلف، فلو أجازت الجارية واقعا و لم تحلف تحرم على ابنه و تجب عليها العدّة لو كان المقام مقام العدّة، و لو أجاز الزوج و لم يحلف تحرم عليه أمّها و عليه أداء مهرها».
اقول المختار ما افاده المستند و یکون من حیث ترتیب آثار النکاح مثل مجیز النکاح بعد بلوغه و قبل اجازة الآخر کما تقدم جلسة 5\8\88.
شرایع:
«و لو مات الذی لم یجز بل العقد و لا میراث»
جواهر ج 29 ص 319 «و لا مهر و لا غیرهما من احکام الزوجیة و لاصل فی هذه الاحکام صحیح الحذاء».
و الوجه فیه ظاهر،لعدم صحة عقد الفضولی الا مع اجازة کلاهما عند کونه فضولیا من ناحیة الطرفین و مع موت احدهما بدون الاجازة بطل العقد سواء اجازه الآخر ام لا.
«خلاصة ما ذکر فی المسالة الثامنة»
ذکر الشرایع فی هذه المسالة فرعا ن 1- إنکاح الابوین الصغیرن 2- إنکاح غیر الابوین لهما منشأ توارث الزوجین،ثبوت الزوجیة و منشأ ثبوتها،صحة عقد النکاح لا لزومه. انکاح الابوین الصغیرین یوجب لزوم العقد و عدم الخیار للصغیرین اذا بلغا بلا خلاف بالنسبة الی الصبیة،و علی المشهور بالنسبة الی الصبی. المختار هو لزوم عقد الابوین لهما مطلقا بالنسبة الی کلا الصغیرین عملا بالنصوص و تبعا للمشهور و ثبوت التوارث بینهما. فی انکاح غیر الابوین صور ثلاثة من البحث 1- اصل وقوع الفضولی فی النکاح 2- موت احد الصغیرن قبل البلوغ و قهرا قبل اجازة العقد 3- موت احدهما بعد بلوغ احدهما و اجازة العقد.